名人推薦：台大法律系名譽教授 王澤鑑

法務部政務次長 林輝煌

東吳大學校長 潘維大

司法院副院長 蘇永欽 推薦

第八章 論桑德爾論市場

道理最好淺中求，真佛只說家常話。



經濟活動，你知我知＊＊

學術界裡的名人軼事，有些和金錢牽連在一起。諾貝爾獎得主薩穆爾遜（Paul Samuelson, 1915-2009）的《經濟學原理》（Economics），是經典，也是暢銷和長銷書。日文譯本的學者，單單是靠日文版的版稅收入，就成為小富。他用版稅買來的房子取名為「豪貴之宅」（The Royalty House）――一語雙關，名符其實！另一位學術界超級巨星，桑德爾當之無愧。他在哈佛的公開課程，透過電視媒體，享譽全球。他在韓國發表演講，是在能容納數萬人的露天運動場。他的收入當然也就和披頭貓王女神演藝界傳奇一般，屬於同一個級別檔次。相形之下，「超人」尼采曾經推出作品，首刷「四十」本。這種天壤般的差別，剛好和這一章的主旨相關。

另一方面，十八世紀的工業革命，對人類社會帶來巨大的衝擊。曾經有人比擬：把人類歷史看成一天，工業革命前有二十三個半小時；之後，才只有短短三十分鐘。可是，這半小時所發生的變化，卻遠遠超過前面二十三個半小時的總和！ 工業革命帶來的變化，可以從很多方面觀察。其中之一，當然是經濟活動和市場；工業革命使#大量生產#（mass production）成為可能，商品市場大幅擴充。利潤動機又滾雪球般地，引發一波又一波的發明、創造、市場╱商品化……在這個前所未有的大變局裡，市場占有舉足輕重的地位，殆無疑義。

結合前面兩個因素（桑德爾和市場），就是這一章的背景。具體而言，桑德爾的近作《錢買不到的東西：金錢與正義的攻防》（What Money Can’t Buy: The Moral Limits of Markets），在很多國家地區，都高踞暢銷書排行榜。身為哈佛大學的講座教授，以政治哲學（political philosophy）為專業，桑德爾對市場提出質疑，對經濟活動提出反思，也對經濟學者提出忠告。

這一章將以桑德爾的論述為起點，在智識上往前推進。對於學術活動，一種比擬是「站在前人的肩膀上」；另一種譬喻是，對同一座雕像，由不同的角度打鎂光燈，希望烘托出雕像較完整的神韻。這一章的性質，比較接近後者，原因很簡單：經濟活動，你知我知；市場的基本性質毋須透過《經濟學原理》，老幼婦孺皆知。對市場的解讀，不需要站在高處；對於觸手可及事物的闡釋，也毋須高論。道理淺中求，真佛只說家常話；多言無異，讓證據來說話！

桑氏論和論桑氏＊＊

桑德爾對市場（和經濟學者）的批評，不是藉著方程序或圖形，而是一些活生生、有血有肉的例子。對於桑氏質疑的回應，經濟學者有禮有節、論述有據、毫無肝火！

桑德爾論＊＊＊

桑德爾論說的方式，脈絡很清楚：他先描述一些事實，而後從中萃取出一些深刻的觀察。書中的故事很多，兩個具體的事實，至少在經濟學界廣為人知。

首先，捐血救人在很多社會裡都是廣受讚美、眾人參與的懿行。然而，在很多社會裡，賣血換錢也是一直存在的事實。桑氏引述研究資料，清楚說明屢見不鮮的事實：在血荒時，如果醫療單位呼籲社會大眾捐血，往往有明顯而立即的效果。可是，在血荒時，如果醫療單位呼籲和徵求社會大眾賣血解困，不但效果不佳，甚至會導致捐血人數減少！

其次，他引述在以色列進行的小規模測試：托兒所放學時，往往會有父母遲到，增加托兒所行政上的負荷和困擾。後來，托兒所宣布新的措施：凡是遲到的父母，要繳款項若干，希望以價制量，藉著設置「罰款」，改善父母遲到的現象。沒想到，出乎大家的意料之外，罰款的措施公布之後，遲到的父母反而明顯「增加」！

由這些生動的事例裡，桑德爾歸納出市場（經濟活動）的兩點特質：第一，某些物品（東西），不在市場裡交易，性質可能很簡單；一旦進入市場，成為交易的對象，性質就可能發生變化。捐血賣血，是明顯的例子。第二，一旦讓金錢有發揮的空間，很可能就排擠或取代了道德。原先道德能施展的範圍，反而可能縮小、甚至消失――有了罰款之後，父母藉金錢而取得遲到的權利；原先守時、體諒托兒所的情懷，反而大幅萎縮。

除此之外，桑德爾還進一步發揮，對經濟學者提出忠告：市場裡的經濟活動（以及必然涉及的金錢），並不是「價值中立」的。市場和經濟活動與道德之間，有著微妙而重要的聯繫。對於市場和經濟活動所涉及的深層價值，經濟學者值得轉向道德哲學和政治哲學。當然，意在言外的是：道德，是人類社會的基礎，在市場和經濟活動裡，也應該（或更應該）受到重視。

論桑德爾＊＊＊

桑德爾的故事未必是向經濟學者叫陣喊話，可能還有其他主要目的：展現自己的聰明博學、增進讀者對市場的了解、維持本身的市場價值等等。然而，直接間接，經濟學者覺得如鯁在喉，有話要說；因此，桑氏的書引發經濟學者一連串的回應，最有代表性的，是倫敦經濟學院（London School of Economics）的貝詩禮教授（Timothy Besley）。他的主要論證，可以約略總結成幾點。

首先，貨幣金錢和買賣交易，會改變東西（物品）的性質，符合常情常理。送病人一束鮮花，和送一張百元面值的購物券，感受不太一樣。捐血和賣血，情況類似。然而，面對血荒，一種方式是道德勸說，鼓勵民眾捐血；另一種方式，是提供買（賣）血的資訊。即使買（賣）血的訊息會令一些潛在捐血者卻步，如果血荒持續，價格提高，效果未必比道德呼籲來得低。原因之一，是金錢貨幣很容易轉換成別的價值，而別的價值（包括道德）之間，不一定容易轉換。就公共政策而言，很多時候金錢貨幣這種價值，效果直接而明顯：呼籲駕駛人遵守交通規則，和增設監視器及違規罰款，兩者之間的高下如何，毋須多言！

其次，經濟分析的邏輯性很強，因此分析問題時，往往先針對一個因素考量： 當這個因素改變，而「#其他條件不變#」時，情況會是如何？「價格上升，需求量減少」，是經濟學裡根本而重要的「需求定律」，普遍成立。以色列托兒所推出「遲到罰金」，遲到的父母反而增加，看起來違反需求定律，實則不然，因為「其他條件」已經改變。對於遲到的父母而言，原先是藉交情請托兒所幫忙；萬一有差池，自己要承擔相當責任。遲到變為付罰金之後，情況變成一種契約性關係： 父母付錢（罰金），托兒所照顧幼兒。托兒的責任已經由父母身上，轉移到托兒所身上。因此遲到的父母增加，完全合於情理。值得進一步追究的是，如果罰金繼續增加，到何種程度，遲到的父母會開始減少？這時候，需求定律再次以簡單直接的面貌出現。這些考量，在後續的研究中都已經得到證實。

再其次，對於「市場」，許多人提出許多質疑；特別是援用道德，在道德的量尺上對市場作出價值判斷。經濟學的核心觀念之一，是「成本」；用白話文表示：運用資源（做事情）有很多方式；不採取這種方式，替代方案（機會成本）是如何？換句話說，桑氏指謫以「市場」運用資源，有可議之處。這種指責只是故事的一半；另外一半，是除了指責，能負責地提出有效的「替代方案」。眾所周知，「市場經濟」的替代方案，是「計畫經濟」。在理論上的論對，容或有孰優孰劣的未定之論；讓證據說話，蘇聯體制崩解，社會主義國家紛紛轉向，開始走資擁資，是最好的說明。

最後一點，是論述的方式，也就是涉及了方法論。經濟分析已經有一套眾議僉同的基本架構；在理論或實證上，循序漸進。然而，桑氏的論述，最多只算是個案研究。既沒有揭櫫一以貫之的分析方法，也沒有論證：在哪些條件下，市場會對道德帶來衝擊？就嚴謹性和一般性而言，桑式的論述還有很多待填補的空間。當然，一部作品所應承擔的責任有限，桑氏能引發大家（特別是經濟學者）的思維，已經是重大貢獻。他作了很好的引言，後面的篇章顯然還有待來者！

論市場＊＊

前面一節分成兩部分，分別是：桑德爾論和論桑德爾。主要是整理和總結，回顧已經有的論述。這一節開始，將另闢蹊徑，針對「市場」和「道德」，由不同的角度打出鎂光燈。這一節的重點，是闡釋市場和經濟活動的意義；下一節的重點，則主要是把市場和道德聯結在一起。

一葉可以知秋，桑德爾的書名《錢買不到的東西》，已經隱含對經濟活動和市場的質疑。貨幣和金錢是經濟活動的媒介和成果，卻不是萬靈丹，確實如此。可是經濟活動和市場的正面意義，也值得仔細琢磨。具體而言，經濟活動和市場，特別是工業革命之後，對人類社會帶來巨大的衝擊。主要的幾點正面意義，可以簡單闡釋如下。

首先，在傳統封建社會裡，財富主要是靠世襲、爭戰或掠奪而來。工業革命之後，大量生產使經濟活動大幅擴充；中產階級形成，人類的生活品質不斷提升。這一切鉅變，都是環繞著市場。稍微詳細一些：工業革命帶來量產，而量產使經濟活動蓬勃發展。透過市場的交易，買賣雙方互蒙其利。在供給面，隨著市場規模的擴大，企業家得到可觀的利潤；利潤再投入研發和生產，創造更多的利潤。在需求面，隨著商品種類的多樣化和價格的普及化，消費者有能力購買更多的產品。經濟活動的內在動力，使市場的範圍（深度和廣度）一波高過一波。

中產階級快速形成，生活水準、醫療衛生教育等各方面，都有長足的進展。毫無疑問地，隨著物質條件的改善，人的尊嚴也普遍上升。這是不爭的事實，主要的驅動力，是人們改善自己、追求利潤的動機；而透過的媒介，就是經濟活動和市場。

其次，經濟活動和市場有很多特質，利弊參雜。為人詬病之一是，市場交易必須是有生產力的人才能參與。對於身障智障等弱勢群體，不具備生產力，自然不能享受經濟活動的果實。這是事實；然而，隨著中產階級的擴大和財富的累積，國家所取得的稅收也愈益可觀。透過各種公共政策，弱勢群體的福祉，事實上得到前所未有的照顧。小事一樁，可以透露許多訊息；目前，在任何稍有規模的城市裡，人行道上都鋪有盲人磚。三、五十年前沒有導盲磚，但是三、五十年前的盲人必然更多，主要是衛生醫療條件使然。因此，隨著經濟活動的進展，不但中產階級（社會的主流價值）福祉增加，弱勢群體（各種小眾文化）也得到前所未有的照拂。

再其次，#伴隨著經濟活動和市場不斷擴充，人們的理性程度也逐漸增加#。這是微妙、重要、而一直被忽視的一點，值得仔細琢磨。具體而言，先想像一個傳統的農業社會，春夏秋冬，周而復始；婚喪嫁娶，各有所依。無論農事與否，生活裡的大小事項，都有歷代相傳、眾人所知的風俗習慣。只要遵循風俗習慣，每個人都不需要動太多的腦筋。而維繫風俗習慣的，正是道德上的對與錯，以及對應良心上的自我（內在）和他人（外在）獎懲。因此，在一個傳統社會裡，個人行為所依恃的，主要是風俗習慣、遵循與否的決定，以及對應的獎懲。既然風俗習慣的維繫和道德密不可分，傳統社會裡充斥著是非對錯的價值判斷，也就不足為奇：遵守老祖宗世代相傳的作法，是對的；違反眾議僉同的規矩，是錯的。每個人所面對的選擇，是對與錯之別；個人自主思維的成分小，風俗道德主導的成分重。

相形之下，現代社會的市場經濟，一個人走進超市，看到可口可樂一瓶十五元、百事可樂一瓶十六元、七喜汽水一瓶十七元（或相反），選哪一種飲料全憑個人好惡，和對錯無關。同樣道理：由北京到上海，可以搭飛機、自己開車或坐高鐵；看各人情況，可以有不同的取捨，沒有所謂對錯可言。而且，生活裡觸目所見、俯首可拾的，是各種直接間接、明白隱晦的「價格」：出租車公車電動車或自己開車、公立學校或私立學校、才藝班補習班家教等等。每個人根據自己的情況，斟酌損益，作出對自己而言「較好的」取捨，沒有太多的風俗習慣可以依恃；和對錯無關，更和道德高下無涉。連帶地，每個人逐漸習慣的，是良窳高下的思維，而依恃的參考座標，是環境裡生活中無處不在的各種訊息。人，不再跟著風俗習慣走，而是跟著自己的取捨走。日積月累，思考判斷的能力增加，理性的程度上升。毋庸置疑，這種悄然發生的變化，和經濟活動與市場密不可分！

再進一步，市場裡經濟活動的特質，是一元一票；有多少錢，「講多少話」。經濟發展之後，中產階級先享有經濟權利，而後自然而然地要求政治權利。一人一票，已經逐漸成為普世價值；這種思維，與其歸因於「民智大開」，追根究柢，不如歸諸於更根本的「經濟權利推動政治權利」。民主化和市場化，不是一體兩面，而是先後之別、相隨而至。先有市場化，才引發民主化。而且，有了經濟基礎的民主化，才可長可久。根據實證研究，當每人國民所得超過八、九千美元時，民主化將穩定而不可回逆；相對地，當每人國民所得還不到八、九千美元，自由選舉和民主化，往往如曇花一現；很快地又回到強人政治、部落族群傾軋或內戰。八、九千國民所得隱含的，是相當程度的法治，以及民眾普遍的理性思維！

市場與道德論市場＊＊

桑德爾主要的論點之一，是金錢╱經濟活動╱市場，會排擠、乃至於影響道德。這個立場和兩個論點有關，值得標明：第一，道德是先於金錢╱經濟活動╱市場而存在的，而且值得維持；第二，以道德來評斷金錢╱經濟活動╱市場，是合情合理的。對於這兩個論點，可以依次分析，闡明原委。

首先，雖然在很多論述裡，都把道德當作前提；道德似乎是與生俱來，人類品德心智的表徵。然而，由進化╱演化的角度看，道德是人類經過長期的生存繁衍，發展出來的一些特質。一言以蔽之，道德是一種工具性的安排，具有功能性的內涵。譬如，在極區生活的人，培養出不動怒的「美德」，因為動怒容易引發摩擦衝突，不利於極地生存。還有，在艱困條件下生活的群體，具有勤勞儉樸的「美德」，因為不勤勞節儉不足以存活繁衍！

其次，抽象來看，道德是一種人類所發展出的工具；既然如此，工具不會一成不變，而是會與時俱進，呼應環境裡條件的變遷。如果某種道德消失或減弱，很可能是兩種原因所造成：原先所需要發揮的功能，已經不再重要；或者，原先所發揮的功能，已經由其他的方式（其他的工具）所取代。譬如，傳統華人社會一向是數代同堂的大家庭，但是大家庭所隱含的功能――農事上生產、消費、儲蓄、保險上互通有無――在現代工商業社會已經式微。還有，傳統社會裡守望相助的「美德」，在現代都會區、公寓大廈的生活形態裡，已經被保全公司和物業管理人員所取代。

再其次，道德和市場之間的關係，有一點像#動態的聯立方程序#（dynamic simultaneous equations）：彼此互動、相互影響、相輔相成、緩慢變化。借用諾貝爾獎得主科斯的名言：兩者之間，互為因果（a reciprocal causal relationship）。既然如此，由道德的角度臧否市場（經濟活動），並不特別持平合理。因為對於同樣的問題，完全可以由另外一個角度論證：市場（經濟活動）是主導社會的重要驅動力，適合市場的道德是什麼？或者，由一個較高層次來考量：道德和市場這兩者，「較好的」、#彼此相容的組合#（compatible combination）是如何？這時候，什麼是「較好的」，顯然不是簡單的問題；把道德當作立論的起點、當作價值判斷的依據，似乎有點捉襟見肘、進退失據！

由這個論點，自然轉到了方法論上的考慮。經濟分析，在相當程度上不涉及價值判斷。對於社會現象，經濟學者由旁觀者的角度，先歸納出主要的#規律性#（regularity）；而後，當其他條件改變時，結論自然隨之變化――先分析一般情況，再考慮特殊、個別的情況。經濟分析的架構，至少在核心的部分，經濟學者眾議僉同、爭議不大。相形之下，對於道德和市場的相對關係，桑德爾（及其他政治哲學、道德哲學家），並沒有完整的理論架構。有點的智慧，卻沒有一以貫之的分析。法學宿儒波斯納曾有一書名為《解構道德哲學和法學理論的困境》（The Problematics of Moral and Legal Theory）；顧名思義，法學理論一向以道德哲學為基礎，他卻提出根本的質疑。關於桑德爾以政治哲學來臧否經濟活動╱市場，也可以類似的回應！

持平而論，在宏觀的層次上（macro level）看，經濟活動和市場這兩者，為人類社會帶來極其可觀的福祉；桑德爾指出的問題，是微觀層次上（micro level）上的缺失（？）。與其採取「一葉知秋」式的論斷，不如瞎子摸象式的，多收集資料，盡可能有意識的避免見樹不見林、以偏概全、只見輿薪！

市場與法律＊＊

由人類發展的過程著眼，道德在原始和初民社會就已經存在，遠遠早於經濟活動（以物易物）和市場。同樣地，法律的出現，也早於經濟活動和市場；原始和初民社會裡，法律已有雛型，可以維持秩序、處理紛爭。因此，由法律和經濟的聯結，可以為桑德爾所關心的議題，打出另外一盞鎂光燈。

經濟活動與法律＊＊＊

經濟活動和法律之間，當然也是彼此互動、相互影響的關係。兩點事實，可以清楚地勾勒出兩者間密切的關係。

在工業革命之前，至少在英國法庭裡，封建貴族的影響力極其顯著。在產品責任（譬如，汽水瓶炸傷消費者）的官司裡，廠商（通常和封建貴族階級關係密切）的利益，往往是法庭裁決時的關鍵考量。然而，隨著工業革命和大量生產，中產階級逐漸形成，他們的利益慢慢成為主導判決的考量。無過失責任（廠商責任）等法原則，應運而生。經濟活動的權益，先影響政治過程在立法上的取捨，進而影響司法實務上的裁量。

另一方面，實際資料一再證實，隨著經濟發展，所得水準上升，涉及暴力的刑事案件減少；在絕對和相對的比例上，都明顯下降。主要的解釋是，經濟條件改善，大家日子好過，犯罪的機會成本上升，何必自找麻煩！然而，涉及經濟活動的犯罪（詐騙、網路等）卻明顯上升。顯而易見地，傳統的刑事偵察，無論在學理和實務上，都出現相當的落差。因此，無論在立法或司法上，以及對應的法學理論，都會自然而然地與時俱進，隨之而變。

經濟分析與法學＊＊＊

當經濟活動的地位無足輕重時，不會衍生出一個學科。經濟學的誕生，一般以一七七六年亞當•斯密的《國富論》為起點。而後，隨著經濟活動日益重要，經濟學也快速發展，有了長足的進展。一九六八年，瑞典諾貝爾獎委員會設置了諾貝爾經濟獎，標誌著一個重要的里程碑；這是社會科學裡，唯一有諾貝爾獎的領域。

在性質上，經濟學是一個實證性的學科；由實際的經濟活動、生產消費、買賣投資、市場信貸等等，歸納出經濟活動的規律性。一九六○年前後，經濟學者發現：主要的經濟活動是買賣交易，而買賣交易所隱含的，是利益（資源、價值）的交換、處置和流動。因此，如果把人際交往涉及的情感、名譽、權力、權利等等，也看成是抽象的資源（價值、利益），經濟分析的架構就可以援用無阻，一以貫之。一旦智識上跨出這一步，經濟學對其他社會科學（社會、政治、法律）就長驅直入，攻城掠地，成為「社會科學之后」，也得到「經濟學帝國主義」的毀譽！

就法學而言，一向和道德哲學密不可分，本質上有濃厚的規範性。經濟分析對法學的影響，主要是方法論上的「#典範轉移#」（paradigm shift）：為法學理論提供了一個穩固而有說服力的實證基礎。由兩個具體事項中，可以稍稍窺豹。第一，傳統對於權利（right），法學幾乎全都是規範式的立場――自然法和天賦人權，人應該擁有哪些權利。相形之下，經濟分析採取的立場是，讓證據說話：真實世界裡，不是天賦人權，而是「人賦人權」――通過某種方式，人們決定一個人擁有哪些權利、又有多少的權利。而且在取捨時，是由社會的角度著眼：對社會而言，長遠來看擁有哪些╱多少權利，是比較好的？

第二，雖然權利的問題看似簡單，其實觸及法學根本的價值――正義。追求（公平）正義，似乎是法律學者毫無疑問的目標。然而，追根究柢，和其他道德一樣，正義是一種工具性的概念，具有功能性的內涵。正義，是由初民原始社會裡孕育而出，主要功能是善後和除弊。民法刑法的根本精神，也就是捍衛和實現這兩種價值。可是，隨著經濟活動的發展，交易的方式和媒介日新月異；相應法律的功能，顯然不再是以除弊為主，而是在於興利：採取哪種法律（遊戲規則），可以使經濟活動如活水般，一波波源源不絕。法律所追求正義的身影，愈益模糊；法律興利的功能和責任，愈益明顯。

因此，雖然相對於法學，經濟學是一門年輕的學科，但因為性質使然，已經對傳統法學帶來巨大的衝擊。經濟分析為法學的工具箱裡，添增了新的工具，也正逐漸在改變法學的根本性質。對法學而言，這既是挑戰，也是機會！

結論

前言中提到，尼采出版名著《查拉圖斯特拉如是說》時，初版是四十冊。桑德爾的《錢買不到的東西》，初版譯成各種文字，銷量大概在四十後面要加五個零！桑德爾的名譽財富、理念教誨，透過「市場」影響世界各地以百千萬計的讀者。而他的賣點之一，是「市場」有（道德上的）問題；這似乎有點反諷，至少是黑色幽默。

然而，跨過這個稗官野史的「也是一說」，桑德爾的論點值得嚴肅以對。對於他的質疑，本章嘗試由不同的角度打出鎂光燈，希望能更完整地烘托出主題的全貌。主要的論點可以簡單歸納如下：經濟活動和市場，是運用資源的方式，價值判斷上利弊參雜。然而，工業革命後，經濟活動和市場的大幅擴充，改善人類社會的生活品質，提升人類的尊嚴，照拂小眾╱非主流文化。更重要的是，使人類的理性程度提升，直接間接支持民主政治制度的發展和延續。

在較抽象的層次上，市場和道德是彼此影響的。以現有或既有的道德評斷市場，並不合理；更根本的問題是：兩者之間，彼此相容的組合是什麼？由經濟活動衍生出的經濟分析，已經發展出完整的理論架構，可以為歷史更悠久的法學注入新的養分。同樣地，對於道德本身，經濟分析也可以仔細分析檢驗；道德可以不再是討論問題時，未經檢驗和視為當然的起點。和法學一樣，道德本身也值得深究，而經濟分析或許可以價值中立地貢獻一得之愚！

桑德爾向經濟學者提出邀請，希望經濟學者關注道德哲學╱政治哲學。道德顯然是一個有挑戰性的研究課題，經濟學者盍興乎來？或許，經濟學者早已耕耘多時，也早已有豐碩的成果，只是還沒有充分地市場化、貨幣化？！

第八章 論桑德爾論市場

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以較少的成本、更大的財富實踐法律正義 / 王澤鑑



熊秉元教授多年前撰寫《熊秉元漫步法律》一書，闡釋經濟學與法學的關係，對於更新法律教育，開展法經濟學的教學研究，做了奠基性的工作。本書《正義的效益》在既有的基礎上，累積新見，文字依然優雅，方法上再上層樓，內容益為豐富，法律案例的分析甚為透徹，更進一步深化了法經濟的理論。

本書的重點在於論述經濟學上交易成本、財富極大化、外部性等基本概念對法學研究、實踐公平正義的功用，並就「買賣不破租賃」（民法第四二五條）、果實自落於鄰地應否屬於鄰地所有人（民法第七九八條）做了精闢的解說，尤其是以時間差距說明為何要區分物權和債權，最具啟發性。值得再深入探究的是法經濟學在法律適用的實踐（包括法律解釋及法之續造）。

熊秉元教授再三提出，經濟學能否斷案的關鍵問題，並就若干民事案件及刑事案件詳為論證。在實務上，以經濟效益作為裁判理由，亦屬有之，例如在認定侵害他人名譽權阻卻違法性的合理查證義務時，法院亦將「查證時間、費用成本」列入考量因素，但多未做深入的分析。法律適用係採三段論的邏輯形式，而以評價為核心，長期以來建立了法律解釋方法（文義、歷史、體系、規範目的），如何將經濟上的成本效益融入根深柢固的思維方法，特別是運用規範目的的解釋，有賴於法學者與經濟學者共同努力，相互溝通，建立方法論的共識。熊氏法經濟學提供了一個具有發展性的平台。

值得特別提出的是，熊秉元教授以經濟分析的方法，評論大陸學者關於社科法學與教義法學的爭議，肯定法教義學（法釋義學）與社科法學具有相對關係，前者使日常操作的成本較低，後者有助於對法學有更完整而深入的掌握；在面對變動、日新月易的環境，可以從容因應，論述有據。此項卓見，可作進一步的延伸說明。

法學，簡單言之，就是法教義學。法教義學具有四個重要功能：一、體系化功能：有系統地整理分析現行法的概念及價值體系，並在整體上把握具體規範間的關連，便於講授、學習及傳播。二、穩定功能：為司法實踐及特定裁判提出適用的法律見解，期能長期間影響同一類型判決，形成普遍實踐原則，以強化法院裁判的可預見性及法律安定性。三、減輕論證負擔功能：為特定法律問題，提供可供檢驗、具說服力的解決方案，得以減輕法學研究及法院裁判論證上的負擔，不必凡事都要重新討論。四、修正與更新功能：法教義學所提出關於法律解釋及法律續造的原則，具有調節各個制度發展的作用，但不應拘泥於向來見解。為適應社會變遷，應為深刻的批評創造條件，發現矛盾，解決衝突，探尋符合體系的新的合理解決方法途徑，而能有所革新進步。法教義學為法學研究及法律實踐，儲存多樣可供選擇的法律見解（信息），開展新的思考方向，體現法學的任務。在台灣，對社科法學與教義法學的協力關係，具有一定程度的共識。在大陸，社科法學有助於瞭解變動中的中國社會與法治建設，至屬重要。法教義學建構一個可供實務操作的理論體系，更為迫切。

本書引用 Posner 的名言，強調正義的實踐須要成本。台灣民法第二一八條規定：「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額。」學理上有認為本條規定體現保護賠償義務人生計的「社會正義」。在實務上，鮮少有適用本條的案例，其理由之一應係法院在個案依職權審究本條的適用時，須要使用有限的司法資源；當事人聲請法院減輕賠償金額時，須負舉證責任，成本甚高。法律上許多制度及規定的適用，有待從事實證研究，法經濟學應可提供理論架構及應用方法，而擴大其研究領域。

美國著名的聯邦最高法院法官 Holmes 在上個世紀之初曾特別指出，「二十世紀的法律人不是研究白紙黑字的人，必須通曉統計學及經濟人，否則將有害於社會。」筆者早年前曾應美國紐約人口局之請，撰寫「法律制度與家庭計畫」，希望藉助成本效益，影響生育行為。後來因為此項研究計畫，應聘擔任行政院研究考核委員會委員，委員中有多位著名的經濟學者，對任何問題皆能從效率與成本的觀點表示意見，令人欽佩。某位擔任政府要職的經濟學者曾對我說：「學習法律的人，擅於解析條文，但對於理解社會問題及公共政策，顯有不足。」其後有機會隨同當時財政部長李國鼎先生參加一九七○在哥本哈根舉行的世界銀行與國際貨幣基金年會，李先生對我表示：「您擔任台大法律系系主任，應特別重視法律與經濟學的教學研究，培養懂得財經的法律人才，這是台灣未來發展的重要課題。」在台大法律系陸續開設了財經課程（包括勞工法、稅法、國際貿易法、法律會計等），增設財經法學組，並由熊秉元教授講授法經濟學的課程，培育兼具法律思維與經濟分析能力的法律人，對台灣社會經濟發展作出了一定的貢獻。

近年來，熊秉元教授在海峽兩岸推廣法經濟學，舉辦各種營隊，向下紮根，遍地播種，逐漸開花結果，共同努力，以較低成本強化兩岸交流，以極大化的財富來實踐法律正義，促進法治的繁榮進步。

本文作者為台大法律學院名譽教授

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經濟方法是司法實務的具體工具 / 潘維大

熊秉元教授是本人多年好友，所學雖然為經濟學，但對於將經濟學的分析方法運用在法律中，熊教授可能是台灣最主要的推動者。熊教授本身出版過非常多的文章與書籍，在經濟領域裡面，我讀過《燈塔的故事》、《大家都站著》；對於熊教授能將經濟學以說故事的方式清楚描述，實在令人佩服萬分。後來又讀到他的大作《熊秉元漫步法律》，在書中亦承其寫經濟學之筆調，以說故事的方式，淺顯易懂的流暢文字，將經濟學分析法學說明地淋漓盡致。有機會看到他這本新著《正義的效益：一場法學與經濟學的思辨之旅》，能先睹為快甚為幸運。

本書中仍然秉持其一貫之筆調，將法律之經濟分析，從開始至其開展茁壯的歷史沿革與重要人物等在書中皆有引介。讀完這本著作之後，可清楚瞭解熊教授除了引介經濟學之分析方法到法律中，亦特別強調這些經濟方法不僅僅是說明而已；在司法實踐中使用經濟學方法，更是一種具體方便的工具。本人對此見解深表認同，近十幾年來台灣法學界亦受到經濟學分析方法的重要影響，雖然出現在實務判決中仍屬不多，但在教學中已經常成為法學院課堂中的討論焦點。

對於使用經濟學分析方法於具體案件，美國司法界已行之多年，經常於一些突破、有開創性的見解中，看到美國法官以經濟學的分析方法來說明或支持其判決；例如，七○年代美國有一種防止流產的藥物 DES，在那個年代為美國懷孕婦女普遍服用的藥物，不料後來證明此種藥物會使懷孕婦女的胎兒，尤其是女性胎兒之生殖系統產生病變；但胎兒成長後，發現此種損害至少都是十幾年之後。且由於 DES 藥物是學名藥，無專利保護，因此全美生產此種藥物的藥商超過兩百家。雖然已知是此種藥物造成生殖系統病變，但母親服藥當時究竟是哪一家藥廠所製造的，在十幾年後鮮有能提出證明者。當受損害人向法院提出告訴時，起初法院很容易以罹於時效與無法證明究竟是誰為加害人為由，駁回原告之訴。但由於此種受害者為數眾多，得到輿論及大眾的支持，認為原告應該得到損害賠償。

當法院面對此種輿論，究應如何判決以維持固有之法律系統與制度，但亦維持人民對法律之感情，實為兩難。加州最高法院從現有法律制度及判決先例中，試圖尋求解決之道，但最後都認為無法適用於本案；此時，法院以一種新的分析方法面對此案件，提出一種新的理論來解決問題。加州最高法院認定：第一，當一個無辜的原告與一個具有可責性的被告間，誰應該承擔賠償責任；第二，當事人之間誰最具有能力分散風險；第三，當事人之間誰比較具有賠償能力。從以上三點來看，答案已呼之欲出。當然是具有可責性的被告應該承擔責任，當然是藥商較具有能力分散風險，也當然是藥商較有能力承擔損失。

因此，法院最後的結論創造出市場占有率理論（Market Share Theory），以母親服藥當時的兩百家藥廠所出產 DES 藥物的市場占有率，來決定各個藥廠應該承擔的賠償比例。此種市場占有率理論，在法學理論中不但是前所未聞，而且就法律體系而言也無法推理出、准用出此種規則，可說純粹是法官的自由創作發想。但從經濟分析角度來看，此種結論甚為符合經濟學的基本原則，因為是以最小的支出成本達成效益最大化的結果。並且，每一家廠商僅就其市場占有率來決定其賠償比例，而不是以連帶賠償的方式作認定。對於這些藥商而言，亦沒有過大的負擔；蓋其以此種藥物賺取利潤，占有率愈高則其利潤愈高，故由其市場占有率來決定其賠償比例，符合一般民眾法的感情。

非常同意熊教授在書中最後所講述的論點，他主張「先瞭解社會，再瞭解法律」，此種說法與本人的想法不謀而合。本人一向認為法律是工具，而此種工具使用的對象是整個社會，是希望以法律工具創造出公平合理的社會，使每一個人在其中能有最大的發揮。使用法律工具之前，當然要清楚瞭解工具使用的對象。真正瞭解社會之後所看到的法律，就不僅僅是白紙黑字的文字，而是文字之後有血有淚的事實。如此讀法律才會有使命感，而不會落於僅僅會使用法律的法匠之流。

本文作者為東吳大學校長

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以較少的成本、更大的財富實踐法律正義 / 王澤鑑



熊秉元教授多年前撰寫《熊秉元漫步法律》一書，闡釋經濟學與法學的關係，對於更新法律教育，開展法經濟學的教學研究，做了奠基性的工作。本書《正義的效益》在既有的基礎上，累積新見，文字依然優雅，方法上再上層樓，內容益為豐富，法律案例的分析甚為透徹，更進一步深化了法經濟的理論。

本書的重點在於論述經濟學上交易成本、財富極大化、外部性等基本概念對法學研究、實踐公平正義的功用，並就「買賣不破租賃」（民法第四二五條）、果實自落於鄰地應否屬於鄰地所有人（民...

目錄

推薦序
推薦序
自序

第一部
第一章 波斯納的便士、利齒和鋸子
‧波斯納的便士
‧波斯納的利齒
‧波斯納的鋸子
‧結論

第二章 蜜蜂的故事――現代版
‧蜜蜂的神話
‧建構理論――第一步
‧建構理論――第二步
‧土洋蜜蜂之爭
‧延伸討論
‧結論

第三章 「最小防範成本」的曲折
‧成本的身影無所不在
‧最小防範成本：事例
‧最小成本：事例
‧財富極大――由成本到效益
‧回顧與引申
‧結論

第二部
第四章 法學的實證基礎
‧實證分析
‧經濟分析：理論架構
‧法經濟學
‧案例分析
‧法律和法學
‧結論

第五章 法經濟學能斷案嗎？――初探
‧檢驗道理的途徑
‧經濟分析：概念與技巧
‧案例分析：對照組
‧案例分析：融合組
‧斟酌方法論
‧結論

第六章 法經濟學能斷案嗎？――再探
‧溝通、闡釋、說服論證
‧經濟分析：概念闡釋
‧案例分析：對照組
‧案例分析：融合組
‧琢磨方法論
‧結論

第七章 法經濟學能斷案嗎？――三探
‧效率與正義
‧經濟分析：概念與技巧
‧案例分析：對照組
‧案例分析：融合組
‧方法論探微
‧結論


第三部
第八章 論桑德爾論市場
‧經濟活動，你知我知
‧桑氏論和論桑氏
‧論市場
‧市場與道德論市場
‧市場與法律
‧結論

第九章 法律與道德，前世與今生
‧是什麼？又應如何？
‧兩種工具
‧二合一
‧魯賓遜的世界
‧道德和法律：整合
‧實然到應然
‧成本效益一以貫之
‧結論

第十章 權利和義務是連體嬰嗎？
‧有權利，必有義務？
‧拿證據來
‧解開繩結
‧天賦人權
‧人賦人權
‧理論對比：吻一下，值兩百萬？！
‧結論


第四部
第十一章 社科法學和教義法學之爭
‧為什麼是教義法學？
‧就遠取譬
‧就在眼前
‧讓證據說話
‧結論

第十二章 為何民法要分物權和債權？
‧大哉問
‧溯源――時間落差
‧高下之別――證據說話
‧論方法――更上層樓
‧結論

第十三章 顯微鏡下的「罪刑法定主義」
‧罪刑法定主義：狹義解釋
‧罪刑法定主義：廣義解釋
‧和實務連結
‧延伸考量
‧結論

第十四章 放大鏡下的無罪推定原則
‧界定起點
‧水平方向：四個階段
‧垂直方向：無罪推定的性質和關鍵
‧延伸思考
‧結論

結語
附錄

目錄

推薦序
推薦序
自序

第一部
第一章 波斯納的便士、利齒和鋸子
‧波斯納的便士
‧波斯納的利齒
‧波斯納的鋸子
‧結論

第二章 蜜蜂的故事――現代版
‧蜜蜂的神話
‧建構理論――第一步
‧建構理論――第二步
‧土洋蜜蜂之爭
‧延伸討論
‧結論

第三章 「最小防範成本」的曲折
‧成本的身影無所不在
‧最小防範成本：事例
‧最小成本：事例
‧財富極大――由成本到效益
‧回顧與引申
‧結論

第二部
第四章 法學的實證基礎
‧實證分析
‧經濟分析：理論架構
‧法經濟學
‧案例分析
‧法律和法學
‧結論

第五章 法經濟學...