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二手徵求有驚喜
序言
有關民事裁判及其執行等程序制度之基礎理論，包括制度使用權論、制度目的論、程序標的論、程序架構論、審判方法論及裁判效力論。此等基礎理論既屬民事程序法之立法、修法論上前導法理，亦係該法之解釋、適用論上準據。民事訴訟法及強制執行法自1930年及1940年分別制定以來，施行迄今已近百年及逾80年，接續後者於1996年為全面性修訂，前者於1999年至2003年亦進行全面性修訂，並於2021年再次修訂，分別為21世紀之第一、二波改革。在此期間及其後，相關民事程序制度，包括家事事件法（2012年新訂）、智慧財產案件審理法（2107年新訂、2023年全面修訂）、勞動事件法（2018年新訂）及商業事件審理法（2020年新訂）併予新訂甚至修正。民事程序法學是研究民事訴訟、保全及執行等程序法之學問體系，其必因應時代變遷及人民需求而有所更張擴展，藉以促進諸法之制定、修正及增訂，並伴隨諸法之新訂、增修而發展。因此，在諸民事程序法已然對民事訴訟、保全及執行進行二波改革後之現在，實有必要重新檢視民事程序法學中各項基礎理論，以資回顧及展望。為此，本書集中收錄筆者針對此項課題所撰相關論文，茲將各文要旨總括略述如下：
在民事訴訟之基礎理論方面，本書於訴訟制度使用權之訴權論，採本案判決請求權說，而非權利保護請求權說，為保障此公法性、程序法性權利，如何排除本案判決作成之障礙，並使已確定之本案判決發揮終局性解決紛爭、保護實體及程序權益之效用，已成為實踐上要務（第1至5章）；於訴訟（制度）目的論，新倡法創造說，基於處分權主義、辯論主義及法官知法之基本原則，由法院協助當事人循訴訟程序創造當事人間規範之法或主觀、具體之權利（第1至4、11章）；至於審判對象之訴訟標的則以訴之聲明與原因事實兩者特定之，並非以當事人之法律關係上陳述為準，法院就經特定之訴訟標的須依職權適用法律而判斷其存否（第4章）；為達成訴訟目的之審判方法，依一貫性及可證性審查之法律思維，進行本案請求之爭點整理，此立基於新法之爭點整理方法論，兼具實體法及程序法之觀點，併顧實體利益及程序利益之保護（第3章）；關於確定判決效力範圍，以程序保障之有無及程序目的之達成，決定其主、客體範圍，就既判力發生之正當性立基於事前或事後之程序權保障，其主、客體範圍不等同於執行力之主、客體範圍，執行力之主體範圍擴張雖於一定情形伴隨客體範圍擴張，但既判力擴張則不應如此（第2、5、6、13章）；而在身分訴訟之集中審理上，採行強制合併制，就同一婚姻或親子關係之前、後不同訴訟予以統合處理，俾裁判齊一、一舉解決（第7章）。
在民事保全之基礎理論方面，本書於制度使用權之保全請求權論，係採保全處分裁判請求權說，於聲請人具備當事人適格及權利保護必要時，得要求法院就保全標的作成准駁假扣押、假處分或定暫時狀態處分之裁定（第8至11章）；於保全（制度）目的論，延續新倡之法創造說，惟異於訴訟目的之創造確定「法」，乃在創造暫定或救濟「法」，以資將來權利實現之確保或目前暫定法律關係之形成，保全本案請求之終局實現（第8、10、11章）；保全程序標的則由被保全請求（權利）及其保全必要性二元素所構成，跨越實體法與程序法，為迅速賦予暫時性救濟，關此實體要件之存在僅要求釋明程度，且使其裁判不具終局性（第8、10、11章）；關於保全程序之架構，配合其非訟性（簡速裁判、密行審理）及訟爭性（兩造對立、司法判斷）之特徵、需求，為兼採訴訟法理與非訟法理之第三程序，異於純採訴訟法理之第一（訴訟）程序與純採非訟法理之第二（非訟）程序，而係介於二者之中間程序（第8章）；為保障假扣押或假處分債務人之程序權，強調再度考案制度之活用，於法院作成此二保全處分，經債務人合法抗告後，即由同法院及時重新審判，以適時平衡兼顧債權人之保全請求權與債務人之財產權及事證提出權（第8、9、10章）。
在強制執行之基礎理論方面，本書於制度使用權之強制執行請求權成立，在強制實現執行名義所載請求權時，執行法院固不必為執行債權實際存在之審查，但在執行力之主、客體範圍擴張時則有此需求，因我國並未如德、日、法等國般採執行文及執行吏制度（第11章）；執行（制度）目的雖依其執行名義為確定判決或保全裁定而有權利實現或確保之分，但此項終局執行或保全執行，均屬「法」之實行，僅係其實行，前者是「確定」法，而後者為「暫定」法（第11章）；執行客體係請求實現之權利（執行債權），在此權利非執行名義所載而有所擴張時，為確保該執行之實體正當性，執行法院就此新權利存否應為必要之形式審查（第5、6、11至13章）；執行程序之架構，在法政策上採行權利判定機關與執行機關二元分離之原則，使執行機關專心致力於權利之迅速實現（第12章）；至於執行事件、程序之定性、定位，因執行任務不在權利存否之審判，而在權利之事實上形成，故其性質與職司審判之訴訟（第一）、非訟（第二）及中間（第三）等事件程序均不同，在歸類上同於權利實現之債務清理程序（如破產、清算），此種個別執行與概括執行分別屬於第四與第五程序（第11章）；在此個別執行程序，執行法院與執行當事人及參與分配人均負執行促進義務，俾執行債權得以迅速、經濟及有效實現或確保，達成執行目的（第14章）。
本書就上述基礎理論所提出之論說，多不盡同甚或迥異於向來學說所持論見，為便利識別，將其稱為民事程序法學之新開展，藉此回顧20世紀初及中葉，歷經繼受或引進德、日、法、美等國之民事程序法學理論，並展望將來台灣民事程序法學之發展。此等理論係筆者25年間擔任臺灣大學法律學院民事訴訟法、家事事件法及強制執行法等課程教席，與受課同學教學相長，並參與民事訴訟法研究會及各種民事程序法研修會，與諸同好論辯、鑽研所獲之部分心得及成果。為完整呈現理論全貌，以供檢討、批判並再加改進，特彙集編為本書。如其可能改善台灣民事程序法理論之進展或引導民事審判、執行實務之革新，則不負平生所學及師友之付託，並可告慰於國人矣。
2025年12月15日
許士宦
2026專利防護中