序

法律修正之後，圖書館裡的相關書籍就會成為垃圾，書店裡未修正的法律書也會形同過期食物。這是本書要改版的理由。

本書距前一個版次，大約兩年。我做了很多翻修，呼應近年大法庭針對刑法問題的裁定，最高法院新近判決也選擇性的納入。大法官釋字有關刑法的解釋意見，本書都加以引用並精要評述。刑法的零星修正也兼顧了。

本書適合初學者，也值得刑法研究者與實務家參考。本書淺顯易解，表示我想得清楚。我的文字簡鍊，讀者的視野不至於受到遮蔽，不會陷入迷霧，而且可以勇敢質疑。遼闊的原野大地，才能讓人極目望去。「大漠孤煙起，長河落日圓」，這就是沒有蔽障的視野。

刑法涉及「罪與罰」，是人類文明史上最古老的法律。一個行為應否入罪 ，一個行為是否符合犯罪類型的描述，如何恰當的運用刑罰對付犯罪人，都關乎國家權力的界線。研究刑法總要反省國家權力的正當性，也因而有哲理思考。德國的法哲學家大多是刑法學者，原因在此。

刑法有不少爭點，對於同一個爭點，可能有完全相左的回答，不免令人困惑甚至沮喪。初學者恐怕更是如此。我要多說一些話，幫讀者打氣。

首先要說明，一個知識領域有其爭執，才顯得深刻而具有魅力。如果知識的內涵只有機械的記憶，毫無辯證可能性，還要思考什麼？法律不只是條文，不只是記憶，不只是概念分析，不只是訴狀，不是把法律的素材丟給AI就可以得到答案。法律人不是訟棍，法律人可以擁有無限宏闊的精神世界，跟各種各樣的偉大心靈一樣。

很多知識領域都有爭點，而且答案南轅北轍。物理學是最精純的自然科學，可是對於同一個事件的解釋也會出現重大歧異。舉例說，物理學家認為，世間的一切，是由原子組成的。我們把世間一切的物質（包括我們的身體）不斷拆解，最後就是原子。至於原子的樣貌是什麼，就有爭議。

牛頓以來的古典物理學認為，原子是一個實體。近百年來，以愛因斯坦為首的新物理學（量子力學）則認為，原子是虛空的。這是量子力學家經過嚴密的數學推理，得出來的結論。依照量子力學的說法，我們可以把原子想像成一個足球場，原子核就如場內的一粒米。這意味著，原子形同虛空。當然也意味著，世間的一切只是虛空 。「虛空的虛空，虛空的虛空，凡事都是虛空。」聖經傳道書裡就有這樣的話。關於一切皆空的認知，量子力學與宗教發生巧妙的暗合 。

如何理解隨機性？古典物理學與量子力學也是南轅北轍。我們就以擲骰子做說明。擲骰子得出的數字是隨機的，這種隨機性，是我們主觀的想像，或是客觀的？古典物理學認為，如果可以掌握每一次擲骰子的力道、角度、風的阻力，等等因素，應該可以推算擲骰子的數字。只不過，我們無法掌握許多相關的因素，所以數字的隨機性是主觀的。量子力學則認為，數字的隨機性是客觀的。這非但實驗者主觀上不知道，骰子自己也無法知道會跳出什麼數字。即使有上帝，上帝也不知道。顯然量子力學相信奇幻的存在，有神秘主義的色彩。

光的本質是什麼？古典物理學認為，光的本質是波動，這可以從雙縫實驗 （double slit experiment）得到證據。量子力學則認為，光的本質是粒子，稱為光子，是一種非常微小的粒子 。量子力學又發現，光是一種電磁波，是變化著的電場與磁場交替產生的波動。光既是粒子又是波動，稱為波粒二象性 。

行星如何運動？古典物理學告訴我們，地球繞太陽的時候，有個力量拉著地球，所以地球沒有飛出太陽系。這個力量就是萬有引力。我一直相信這個說法。量子物理學則認為，地球其實總是沿著直線運動，只是這條線本身在「彎曲的時空中」成了曲線，於是地球就沿著這條線轉圈了。

我的物理學常識很貧乏，卻懂得古典物理學與量子力學的巨大歧異，其實是好奇與機緣。儘管這種重大分歧，卻沒有減少我們對於兩個「典範」的尊敬。

我在大學執教四十年有餘，碰觸過許多爭議問題，也曾疑惑，並對於法律的穩定性與客觀性感到悲觀。年歲越增，閱讀與思考越多，越能理解，很多知識領域都有難以圓滿的一致性。自然科學研究物質世界，對於同一個觀察對象，意見都不免分歧；刑法的研究總要觸及犯罪人的內在世界，怎能避免分歧？更何況，刑法研究者經常要做價值判斷，判斷者如何抽離自己的主觀信念？這裡我不再舉例說明了，否則話題不斷。

刑法當然也不總是意見分歧。刑法這個學門，有思考的框架，有判斷的方法論，有法條規定，有精彩的實務判決可以參照。在繁複當中有其一致性與穩定性。所以，初學者不必畏懼刑法的意見分歧。刑法問題有爭議，正如我們與家人、與任何人會有意見的分歧。我們要努力的是，質疑並不斷探求，盡可能理解別人的不同意見，必要時修正或放棄自己的意見，甚至改變自己的信念。這是最困難的一點 。很多人有了既定的信念，終生奉行，宛如得了致命的僵直性脊椎炎，再也無法彎腰。

如果讀書只為了考試，讀書的態度與方式就簡單得多了，畫地自限在一個框框裡讀書即可。重要的刑法問題往往不會出現在司法考試，例如，一個行為「入罪與除罪」的理由是什麼？正確性的終極標準是什麼？如果讀書只為了考試，進補習班就夠了，無須上大學，更不用進研究所。

大學存在的理由是什麼？大學存在的理由是：「結合老年人與青年人共同對於學問做出富於想像的思考，以此維持知識與生命熱情的聯繫。大學傳授知識，而且是富於想像的傳授知識，做不到這一點，大學就沒有存在的理由。」至於大學的社會責任，自然不在話下。

楊振寧說，物理學的本質是「猜」，天馬行空的猜測。他認為，物理學以邏輯為基礎，然而物理學光有邏輯是無法前進的。物理學要前進，必須跳躍，必須富於想像的猜。兩千多年前，莊子早有類似的說法：「以神遇而不以目視，官知止而神欲行。」邏輯分析、實驗證明、眼見為憑、法律條文的解讀，都在目視的層次，止於大腦的運作。

目視讓我們的觀照侷限在表象，難以深入「實在的本質」，所以這還不夠。有時候我們要讓自己進入深度的寧靜，讓靈感升起，讓自己的神靈去主宰。道家講的「識神退位，元神主事」。暫時拋開邏輯分析的我，聽任充滿靈性而神秘的我去運作。講白話一點，要有FU，要有感覺。感覺不是腦子的產物，而是豐富生命的汁液。

依我看，大學課堂應該是思想交鋒的場所。教師傳授一個知識體系、思維方式、中心信念（合稱典範），也提供另一種可能的思維方式與信念（不同的典範），所以有時必須海闊天空，富於想像。這是補習班所無法給予的，補習班的老師缺乏這種富於想像的龐大思想。補習班當然有其社會貢獻，這地方給許多有心學習的人另一種可能性，一種暗夜裡的光華。

讀書應該可以豐富生命，改變一個人的氣度，不但漸漸獲得內在的穩定，而且無入而不自得。在任何一種場所都可以落落大方，真誠而不彆扭。讀書最忌諱的就是，成了死氣沈沈、飄忽閃躲、陰森森而毫無感覺的人；或者相反，賣弄淺薄的知識，但卻盛氣凌人，見縫插針，見利忘義，沒有任何感念。

我在東吳執教近二十年。當年陳子平教授誠摯邀約，我一直感懷於心。閒雲潭影日悠悠，物換星移幾度秋。幾年後，子平兄離開了東吳，輾轉他校任教。當年子平兄在東吳，法律系刑法研究中心風華正盛。再幾年，我也將淡出這段風華。緣起緣滅，緣起性空。

東吳二十年，我的思想轉折很大，由高度尊崇西方思想傳統，轉而回歸東方。西方思想傳統依然是可敬的，但我平視西方而不屈膝。我廣泛接觸中國傳統思想與各種典籍，這些思想觀念讓我腦子受益，我的身體與生命狀態也受益。許多年來，我對於東吳毫無建樹，並未增添任何光彩，幽靈一般的悄無聲息。東吳的師友寬容我，不忍打擾我，讓我過著近乎隱逸的日子。我對於東吳的感激難以言宣。

本書的責任編輯林思儀，尚未完成全部的編輯工作而離職，我依然要感謝她的勤敏與相關協助，接手的郭芷伶也要一併致謝。感謝負責排版的楊淑婷，感謝封面設計劉偉豪，我還要感謝一品出版社的知遇之恩，長年的寬待。本書實務判決的蒐集，有賴東吳碩士畢業生吳婷婷與我的助理莊舒涵，謝謝她們。感謝一切滋養我靈魂的人。

林東茂

2021年端午

序

法律修正之後，圖書館裡的相關書籍就會成為垃圾，書店裡未修正的法律書也會形同過期食物。這是本書要改版的理由。

本書距前一個版次，大約兩年。我做了很多翻修，呼應近年大法庭針對刑法問題的裁定，最高法院新近判決也選擇性的納入。大法官釋字有關刑法的解釋意見，本書都加以引用並精要評述。刑法的零星修正也兼顧了。

本書適合初學者，也值得刑法研究者與實務家參考。本書淺顯易解，表示我想得清楚。我的文字簡鍊，讀者的視野不至於受到遮蔽，不會陷入迷霧，而且可以勇敢質疑。遼闊的原野大地，才能讓人極目望去。「大漠孤煙起，...

第一章　導論/1
第一節　刑法的概念/3
第二節　犯罪與刑事立法/6
第三節　刑法典的結構/8
第四節　刑法與其他刑事學/9
第五節　刑法的社會功能/11
第六節　刑法的經濟分析/13
第七節　犯罪論體系簡說/16
第八節　刑法的概念定義/20
第二章　刑罰論/31
第一節　刑罰的意義與目的/33
第二節　刑罰種類/38
第三節　沒收/39
第四節　死刑/44
第五節　刑罰的節制措施/47
第六節　累犯/55
第七節　保安處分/58
第八節　追訴處罰的障礙/66
第九節　刑法的從舊從輕原則/69
第十節　問題與回答/70
第三章　規範上的犯罪分類/75
第一節　作為犯與不作為犯/77
第二節　單一犯與結合犯/78
第三節　繼續犯與情況犯（狀態犯）/81
第四節　結果犯與舉動犯/83
第五節　具體與抽象危險犯/84
第六節　創設危險構成要件的理由/87
第四章　構成要件/91
第一節　構成要件概說/93
第二節　罪刑法定原則/96
第三節　行為的意義與法人犯罪/103
第四節　因果關係/107
第五節　相當因果關係說/113
第六節　客觀歸咎理論/115
第七節　信賴保護原則/128
第八節　主觀構成要件/131
第九節　案例與解題/134
第五章　違法性/143
第一節　緒論/145
第二節　消極構成要件理論/147
第三節　正當防衛/148
第四節　緊急避難/159
第五節　正當防衛與緊急避難的區分/167
第六節　依法令的行為/169
第七節　依上級公務員命令與業務上正當行為/172
第八節　得被害人承諾/174
第九節　推測同意、假設同意與義務衝突/179
第十節　案例與解題/181
第六章　罪責/195
第一節　罪責基礎/197
第二節　年齡/199
第三節　精神狀況/201
第四節　違法性的認識/210
第五節　原因自由行為/214
第六節　無期待可能性/218
第七節　案例與解題/220
第七章　不作為犯/225
第一節　純正與不純正不作為犯/227
第二節　作為與不作為的真義/228
第三節　不純正不作為犯的評價次序/230
第四節　因果關係的評價/231
第五節　保證人地位/233
第六節　救助可能性/247
第七節　案例與解題/250
第八章　過失犯罪/257
第一節　前言/259
第二節　構成要件/260
第三節　違法性/280
第四節　罪責與可非難性/282
第五節　附論：醫療過失/286
第六節　案例與解題/289
第九章　未遂犯/295
第一節　預備與未遂的界線/297
第二節　普通未遂與不能未遂/303
第三節　中止未遂/314
第四節　非結果犯的中止與準中止犯/318
第五節　特殊犯罪型態的未遂/320
第六節　案例與解題/322
第十章　犯罪的參與/331
第一節　概說/333
第二節　直接正犯與共同正犯/333
第三節　間接正犯/338
第四節　教唆犯/339
第五節　教唆犯與間接正犯的區分/342
第六節　幫助犯/345
第七節　正犯與共犯的區分/349
第八節　共犯的從屬性/350
第九節　身分犯的參與/352
第十節　參與者的退出以及逾越/354
第十一節　案例與解題/358
第十一章　錯誤/361
第一節　構成要件錯誤/363
第二節　禁止錯誤/368
第三節　包攝錯誤/370
第四節　附屬刑法中的禁止錯誤/371
第五節　容許構成要件錯誤/372
第六節　案例與解題/378
第十二章　競合/383
第一節　概說/385
第二節　實質競合/387
第三節　想像競合/388
第四節　牽連犯/391
第五節　連續犯/391
第六節　法條競合/397
第十三章　犯罪論體系的流變/399
第一節　前言/401
第二節　體系難以概括一切刑法概念/402
第三節　犯罪論體系的流變/405
第四節　古典體系/406
第五節　新古典體系/408
第六節　目的體系/411
第七節　新古典與目的體系的結合/413
第八節　目的理性體系/415
第九節　二階層犯罪論體系/417
第十節　結語/419
第十四章　刑法的陰陽流轉/423
第一節　陰陽流轉的普遍性/425
第二節　法律裡的陰陽流轉/429
第三節　刑法裡的陰陽流轉/430
附錄一：從妨害衛生物品罪談不法意識/435
附錄二：刑法學的方法論/455
附錄三：法律與文學/468
附錄四：死刑是倫理上的終極承擔/480

第一章　導論/1
第一節　刑法的概念/3
第二節　犯罪與刑事立法/6
第三節　刑法典的結構/8
第四節　刑法與其他刑事學/9
第五節　刑法的社會功能/11
第六節　刑法的經濟分析/13
第七節　犯罪論體系簡說/16
第八節　刑法的概念定義/20
第二章　刑罰論/31
第一節　刑罰的意義與目的/33
第二節　刑罰種類/38
第三節　沒收/39
第四節　死刑/44
第五節　刑罰的節制措施/47
第六節　累犯/55
第七節　保安處分/58
第八節　追訴處罰的障礙/66
第九節　刑法的從舊從輕原則/69
第十節　問題與回答/70
第三章　規範上的犯罪分類/75...