20、沒日沒夜搞加班，救救我的肝─談「延長工時、加班費與補休」之問題

阿凱已經熬了一夜沒有闔眼了，這就是工程師的生態。

記得上班第一天，前輩就對阿凱說「想賺錢是嗎？還要看你有沒有本錢花。」阿凱還滿心以為至少可以多賺點錢，但是，從踏入工程師圈的那刻起，每天就是加班、加班、加班，申請加班費還要被主管刁難不批准，真的是很崩潰。

「學長，到底我們這樣生活是為了什麼？每天跟電腦對看、做阿宅，搞到最後該不會永遠只有我的右手當我的女朋友吧。」阿凱忍不住和前輩抱怨。

「開玩笑，你還以為你有美國時間用右手啊？」前輩忍不住奚落阿凱。

阿凱每天就在不停的寫程式、改程式、抓bug中度過。

今天一早醒來，阿凱覺得全身無力四肢發軟。勉強爬出床外翻箱倒櫃找到塞在櫃子底層的耳溫槍，一量，天哪，燒到快39度。

「死定了，今天還有一個急件要弄…」阿凱勉強振作起精神去泡了一杯伏冒熱飲，心想：「拜託，熱熱喝，快快好。」就去上班。

阿凱勉強支撐耗弱的精神去上班，強忍著身體不適，盡快地完成手邊工作，牆上時鐘滴答滴答，短針指到六，阿凱終於忍不住了，感覺到下一秒可能隨時會暈倒，想趕快去看醫生，眼下的工作雖然還不能算告一個段落，只能先硬著頭皮跟主管說：「抱歉，今天真的很不舒服…..」

這時主管打斷他：「你開什麼玩笑！這個程式後天就要交件了，你這時候跑掉，到時無法交件，你要負責嗎？」

阿凱也覺得莫名其妙，明明就已經過了下班時間了，難道他非得為公司賣命加班不可嗎？

 老派貓變法術

台灣勞工任勞任怨，經常處在有假沒空放，有事照加班的局面。如果休假看的到吃不到，下班時間無限期向後延伸，至少加班費總該多領一點，撫慰勞累的心靈吧？！

在民國一Ｏ七年之《勞動基準法》修法中，新增了《勞動基準法》第32條之1規定，讓工作日與休息日加班可以換補休，這樣會讓所有加班費泡湯了嗎？勞工要怎麼保住加班費？以下我們就來說明現行《勞動基準法》的加班費給付標準和折算補休的注意事項。

一、合法加班的前提

雇主想叫你加班就可以加班嗎？當然不是這樣的。一般合法加班（法條用語是「在正常工作時間以外工作」或「延長工作時間」），前提是：雇主要徵得工會（無工會者要徵得勞資會議）同意才合法。而且，勞工加班時數上限是有限制的，分為原則與例外之情形。原則上，勞工每天含加班最長工作時間不得超過十二小時；每個月加班不得超過四十六小時。例外在符合二程序要件下：第一、有工會者經工會同意，無工會者經勞資會議同意；第二、僱用勞工人數超過三十人以上，報當地主管機關備查，則單月加班上限可以增加為不得超過五十四小時，每三個月不得超過一百三十八小時。此處「每三個月」，是以「每連續三個月」為一週期，依曆計算，以勞雇雙方約定的起訖日期認定之（《勞動基準法施行細則》第22條第1項）。

舉例來說，勞雇雙方協商約定自一○七年四月一日起，依曆連續計算至一○七年六月三十日止為一週期；下一週期則自一○七年七月一日起至九月三十日止。至於是否有連續實施加班時數例外規定的需要，得由勞資雙方協議，又或是，勞資雙方於第二季有調整加班時數的需要，可協商合議以「四月至六月」之區間總量控管；如認為第三季也有調整的需求，亦得協商合議以「四月至六月」、「七月至九月」之區間總量控管；如僅第二季及第四季有調整的需要，得以「四月至六月」、「十月至十二月」之區間總量控管，然而，實施區間不得重複。就如有違反，可處新台幣二萬元以上一百萬元以下之罰鍰（《勞動基準法》第32條第2、3項、第79條第1項第1款）。

此外，加班必須有「必要性」，並應徵得「個別勞工」同意才能加班。如果勞工因健康或其他正當理由拒絕加班，雇主也不可以強制工作。如有違法，雇主可處六個月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金（《勞動基準法》第42條、第77條）。因此，即使是勞動契約或工作規則有應配合加班之約定，仍不妨礙勞工依法因健康因素等正當理由拒絕加班之權利。

其中，就「例假」部分，僅符合「天災、事變、突發事件」之例外情形才可以停止假期使勞工加班，且雇主應於事後二十四小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備，事後並給補休。如有違法，可處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰（《勞動基準法》第40條、第79條第1項第1款）。

二、各種加班態樣與加班費標準

目前《勞動基準法》的規劃有分成工作日、休息日、例假日、國定假日四種態樣，各有不同加班費計付標準，試算如表。

特別提醒的是，上述的工作日、休息日都是以「平日每小時工資額」作為加班費計算標準，這應該是勞動基準法保障最低標準。所以不應以底薪或基本工資作為計算標準。

三、休息日同意加班後未能出勤之注意事項

如果勞工已經同意於休息日出勤，後來因故請假時，則以勞工實際工作時數計入單月延長工時總時數。工資部分，當日出勤已到工時段之工資，應依《勞動基準法》第24條第2項休息日加班費之標準計算，請假時段也按休息日加成後之工資之標準，按勞工請假規則等各該法令辦理。舉例而言，平日每小時工資額為一百五十元，經徵得勞工同意於休息日加班八小時，後請病假三小時，除當日工資一千兩百元照給外，該日加班費為一千五百二十五元【計算式：（休息日出勤五小時加班費：150元×1又1／3×2小時+150元× 1又2/3 × 3小時＝1150元）＋（病假三小時折半發給：150元× 1又2/3 × 3小時 ×1/2＝375元）】（勞動部民國一○七年三月十四日勞動條二字第一○七○一三○三八一號函）。

如果勞工已經同意於休息日加班出勤，卻遇到颱風等天然災害使勞工工作所在地、居住地或其正常上（下）班必經地區通報停止辦公，則勞工可不出勤，雇主不得視為曠工、遲到或強迫勞工以事假或其他假別處理，且不得強迫勞工補行工作、扣發全勤獎金、解僱或為其他不利之處分。而勞雇任一方如基於安全考量停止繼續工作，已出勤時段之工資及工時，仍然應依法計算加班費（勞動部民國一○七年三月十四日勞動條二字第一○七○一三○三八○號函）。

四、工作日與休息日加班之「加班費換補休」的注意事項

在民國一○七年的《勞動基準法》修正中，爭議點之一則是新增《勞動基準法》第32條之1之規定，讓工作日與休息日加班後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意，依勞工工作之時數計算補休時數。而「補休期限」由勞雇雙方協商；補休期限屆期或契約終止未補休之時數，仍應依原本加班費計算標準發給工資，未發給工資仍屬於違反《勞動基準法》第24條之違法，可以按同法第79條第1項第1款處新台幣二萬元以上一百萬元以下之罰鍰。

補休期限之目的是為了避免雇主一延再延，讓勞工的加班費換補休看的到吃不著。雇主應與勞工協商，比照特別休假約定年度之末日作為最終補休期限。而特別休假約定年度有三種方式：第一、週年制，以勞工受僱當日起算一週年；第二、曆年日，以每年一月一日至十二月三十一日為計算；第三，其他約定，則以教育單位之學年度、事業單位之會計年度或勞雇雙方約定年度之期間。則補休期限屆至仍未補休者，仍應折算回加班費，並於契約約定之工資給付日發給或於補休期限屆期後三十日內發給。補休之順序，則以勞工延長工作時間或休息日工作事實發生時間先後順序定之（《勞動基準法施行細則》第22條之2第1項）。

舉例而言，勞工與雇主約定以特別休假年度週期為每年七月一日至翌年六月三十日，則勞工先於一○七年七月五日工作日加班五小時，再於一○七年九月十日休息日加班五小時，如果勞工在一○七年十一月十一日補休七小時，則等於工作日加班五小時已補休、休息日加班前二小時已補休，到一○八年六月三十日針對休息日加班後三小時尚未補休完畢的部分，則必須折算休息日加班費給勞工，如果勞工每小時平均工資為一百五十元，當日原薪照給外，另應核給休息日加班費七百五十元【計算式：150元X 1又2/3 X 3小時＝750元】。

針對前述加班費換補休的規定，有幾個小問題要釐清：

（一）老闆可不可以直接要勞工事先簽好「補休同意書」或是直接用「工作規則」等命令，讓勞工全面採補休制度？

答案當然是：不可以！因為修法要求「工作『後』」才能依勞工意願選擇補休。因此必須等待「個別加班後」，才可以由勞工自行提出選擇補休，而不可以由雇主片面要求勞工事前、概括、一次性全面同意放棄加班費採補休。

（二）如果雇主施壓或暗示要求補休，勞工不敢說「不」怎麼辦？

勞工如果根據《勞動基準法》第32條之1主張權利時，雇主如果有異議應該負舉證責任（《勞動基準法施行細則》第22條之2第3項）。所以，勞工有意願選擇補休；或期限尚未屆至或已休畢不可以折算加班費，都應該是由「雇主」舉證證明。勞工自己也可以利用書面、Line、簡訊、E-mail等可以留存證據的方式，先行主動提出希望要求加班費並留存被雇主拒絕或是沒有依請求給付加班費的薪資明細證明；或是用錄音、拍照存證保存所有雇主「明示」或「暗示」要求補休之證據，仍然可以作為勞動檢查申訴的證據。

（三）哪一天補休誰決定？

是否補休，選擇權屬於勞工，應依勞工的意願。勞工提出之補休日期，如果雇主不同意，即屬協商不成立，雇主即應依《勞動基準法》第24條規定標準給付工資。建議勞工如果真的不得已選擇補休，最好的方式是同意加班後主動以足以保全證據的方式一併提出指定補休的日期，如果屆時雇主拒絕或等到勞工預先指定補休日期因故無法補休，亦可作為日後請求折算工資之證據。

（四）加班費換補休，那補休那天是放「無薪假」嗎？

補休日期應由勞工選定工作日休息，且以當日工資代替加班費給付。因此補休縱使沒有出勤，當日工資仍應正常發給。自不得以無薪（扣除本薪）的方式處理，否則仍應屬雇主未依法給予補休之情況。

（五）修法前公司的補休條件比較好，公司可以直接變更全面比照新法嗎？

有些公司過去可能採取例如：加班一小時可以補休二小時，比新法的按時計算補休更有利於勞工。原則上任何勞動條件變更都應徵得勞工同意，但法院實務上可能會透過「工作規則不利益變更」之法理來處理，也就是原則上雖不能拘束表示反對之勞工，由雇主舉證證明有「企業經營之必要性」和「合理性」，仍例外地拘束反對的勞工。勞工仍應盡可能透過電子郵件、簡訊、存證信函等各種可以留下證據的方式，向雇主或人事單位表達自己不同意特定工作規則之變更，應屬無效，並可據此作為「沒有意願」同意補休之證據。

五、加班證據保全

如何證明有加班之事實？其實最簡單的就是出勤紀錄。雇主應置備勞工出勤紀錄，逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，且應保存五年。勞工向雇主申請出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。如果沒有保存出勤紀錄五年，可處新臺幣九萬元以上四十五萬元以下罰鍰；如果拒絕提供勞工出勤紀錄影本，可處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰（《勞動基準法》第30條第5、6項、第79條第1項第1款、第2項）。

針對新聞媒體工作者、電傳勞動工作者、外勤業務員及汽車駕駛在外工作者，勞動部也制定《勞工在事業場所外工作時間指導原則》可以以行車紀錄器、GPS 紀錄器、電話、手機打卡、網路回報、客戶簽單、通訊軟體或其他可供稽核出勤紀錄之工具；如果勞工正常工作時間結束後，雇主以通訊軟體、電話或其他方式使勞工工作，勞工可自行記錄工作之起迄時間，並輔以對話、通訊紀錄或電子郵件完成文件交付紀錄等送交雇主，雇主應即補登工作時間紀錄。因此這些也都可以作為輔助實際加班的證據。

另外法院實務上亦有肯認雇主可以在工作規則規定有關加班申請程序（例如： 加班前應報經主管同意或核准； 或加班後應於次月月底前申請加班費等等）。此時建議勞工還是盡可能配合公司規定或是更加謹慎的保留確實有加班的證據資料，否則訴訟中可能容易被法院質疑有無實際加班或加班必要，徒增事後請求加班費的困難。

六、救濟方式

針對雇主要求加班，如果有不符合法定要件之違法加班或是未依法給付加班費可申訴檢舉由主管機關加以裁罰外，也可以於加班發生後「五年內」向雇主請求給付加班費。請求加班費的方式，可以先以存證信函、電子郵件等方式進行請求，進而再循勞資爭議調解或民事訴訟方式請求。

 然後咧，還有什麼話逆？

有沒有加班，涉及工作時數之認定，就算有出勤簿冊佐證，雇主也經常抗辯勞工留在公司處理私事並不是在加班。因此，目前行政院送請立法院審議的《勞動事件法草案》第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務」，雇主如果有相反主張，應該要負舉證責任以達訴訟上實質平等的目的，這部分對勞工在實際訴訟上的主張，更為清楚有利，也需要勞工朋友團結關切勞動事件法能否順利通過。

 老派貓碎碎念

雇主要求勞工加班應先徵得工會或勞資會議同意；如勞工因健康或其他正當理由亦得拒絕加班，雇主不可以強制工作。「例假」僅符合「天災、事變、突發事件」之例外才可加班且應補休一日，針對工作日、休息日、國定假日、例假加班各有法定最低加給加班費之標準。工作日與休息日加班後，依勞工意願選擇補休並經雇主同意，依勞工工作之時數計算補休時數。而「補休期限」由勞雇雙方協商；補休期限屆期或契約終止未補休之時數，仍應依原本加班費計算標準發給工資。且雇主應保存勞工出勤紀錄五年且不得拒絕勞工申請出勤紀錄，勞工得於五年內請求雇主給付加班費。

20、沒日沒夜搞加班，救救我的肝─談「延長工時、加班費與補休」之問題

阿凱已經熬了一夜沒有闔眼了，這就是工程師的生態。

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【真情推薦】

林佳和教授（國立政治大學法律學系）

有教科書的質，但無其艱澀；有實務見本之用，但看不到論理的弱。

吳俊達律師（尚詰法律事務所）

本書清楚完整點出常見勞動法律問題，跟著晴羽律師學習魔法，不讓黑心職場坑你錢！

王傑理事長（臺灣鐵路產業工會）

作為勞權律師，晴羽捍衛勞工權益不遺餘力，一家之作，值得一讀再讀。

鄭雅菱顧問（桃園市空服員職業工會與臺灣鐵路產業工會顧問

空服員與台鐵抗爭顯示工會勞權重要性，本書讓你為自己權益發聲。

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鄭雅菱顧問（桃園市空服員職業工會與臺灣鐵路產業工會顧問

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蔡晴羽

民國（下同）一○五年勞動基準法的大幅度修法，當時為了全面落實週休二日、減少工時之政策目的，幾經波折，最後折衷採取「一例一休」的立法例。筆者秉持以寫給勞工與工會簡單勞動法的初衷，出版《要上班了！然後咧？》、《被壓榨了！然後咧？》兩本職場法律書。

豈料「一例一休」通過後，工商團體仍持續施壓，與政院裡應外合，在一○五年修法施行後尚不足一年，政院旋即以增加「例外彈性」為號召，研擬修正部分條文，影響勞工權益甚鉅。勞工團體雖團結力抗，以絕食、臥軌、街頭抗爭等方式阻擋修法仍無力回天；最終立法院於一○七年一月十日三讀通過《勞動基準法》修正，並於同年三月一日正式實施新法。

本書因此特別針對前述一○七年勞動基準法之修法作調整。主要修正內容為：(一)第十九章例假例外得於每七日之週期內調整之規定；(二)第二十章加班工時上限例外調整與休息日加班費計算標準改採核實計算、休息日加班例外折換補休之相關規定；(三)第二十二章輪班間距休息時間之例外規定；(四)第二十四章年度特別休假之遞延例外規定。

除此之外，本書也配合一○七年《公司法》修正，就第二十七章員工入股制度予以補充。

寫作上，先透過案例，讓讀者身入其境。以【老派貓變法術】說明法律原則、救濟方法，佐以﹁附錄書狀範例﹂，使讀者有實作可能性，最末以【老派貓碎碎念】總結重點。部分章節另有【然後咧？還有什麼話逆？】提供進一步思考和修法動向；【老派貓生法水】檢附相關實務函釋、判決。

一○七年《勞動基準法》修法後，對工時與加班費制度增開諸多「例外」大門，而被譏稱為「功德法」。勞動權益發展看似前景悲觀，然而這一年來，產、職業工會並未退縮，反而更加蓬勃之發展。勞工團體除積極推動公投聯署企圖阻止勞基法修惡；也於桃園市推派出以「工人市長」為號召之市長候選人。職場勞工的權利意識不停地凝聚與提升，真切地反映權利爭取與捍衛必須靠「團結與拚搏」而來的真意。

最壞的時代，可能也是轉機最好的時代。本書期待能讓更多職場上班族們更清楚地了解自身的權益，更意識到制度不足，共同加入尋求改變的行列。

本書付梓感謝張鑫隆教授、林子文顧問、邱顯智律師惠予推薦；周兆昱教授給予諸多斧正建議；此外，一路以來，感謝焦興鎧教授、王能君教授、林佳和教授及邱羽凡教授不吝解惑指教，和黃昭元教授之法學啟蒙與時相指引，亦感謝一直信賴筆者的勞工與工會朋友。

蔡晴羽

民國（下同）一○五年勞動基準法的大幅度修法，當時為了全面落實週休二日、減少工時之政策目的，幾經波折，最後折衷採取「一例一休」的立法例。筆者秉持以寫給勞工與工會簡單勞動法的初衷，出版《要上班了！然後咧？》、《被壓榨了！然後咧？》兩本職場法律書。

豈料「一例一休」通過後，工商團體仍持續施壓，與政院裡應外合，在一○五年修法施行後尚不足一年，政院旋即以增加「例外彈性」為號召，研擬修正部分條文，影響勞工權益甚鉅。勞工團體雖團結力抗，以絕食、臥軌、街頭抗爭等方式阻擋修法仍無力回天；最終立法院於一○七...

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