第二章 法律職業──究竟是追求正義，抑或只是一種工作？（二○○四年三月）

大多數的人類行為，都是基於許多的原因而成，而最終導致人類行為的因素，通常也是非常的複雜。就拿我當初之所以選擇進入法學院的理由來說，我對法律所存有的印象，就跟與我同時進入法學院的那些同學一樣，我們選擇法律的理由，固然是對「實現正義」這件事，具有一些熱誠，但是不可否認的是，我們也考慮到法律這個行業在未來可能帶來的高收入。我認為，當一個「法律人」慢慢地享受到權力的滋味時，他心中對於金錢的渴望就會越來越高，反之，對於「追求正義」的意識，相對地在他心中就會慢慢地被淡忘了。

即使，我們都了解深為「法律人」內心的這種變化過程，我的那些法學院同學們在當時還是參與了一些關懷社會正義的活動：從大到爭取婦女平權、反越戰、反傾銷等，或小到向學校爭取學生停車位的平等分配。

不過，從這幾十年的觀察下來，我還是印證了當年早已預知的一個趨勢。當初那些一起從法學院畢業的同學，後來還是逐漸走上賺取高額報酬的道路，因為這對他們來說，還是比較簡單，也是比較可取的方向。很快地，為正義奉獻以及改革司法的這些理念，都早已成為過眼雲煙，只有在那種天真、懷抱理想主義的青年身上才得以尋覓到這份熱誠與理想。大多數的律師所抱持的想法是：單純地服務客戶的需求，不需要去管客戶的那些需求是多麼地腐化或不合理。當然，若是要他們去參與社區的義務法律扶助，那更是件幾乎不可能的事。律師們就在處理法院傳票、爭議遺囑、稅務、過失傷害、違約等等，一個又一個的案件裡，逐漸向金錢利益屈服，與「實現理想」的目標就漸行漸遠。對律師們來說，面對金錢利益的誘惑，背離當初追求正義的理想，就變成是一件非常自然又容易的事情了。

儘管如此，我和湯姆．斯托帕德仍都認為，律師的天職就是實現正義。在湯姆他所寫的「職業違規」（Professional Foul）這本書中，書裡面有一個角色，告訴在遊樂場中大聲哭喊著「這不公平呀！」的一個孩童──追尋正義是一種無止盡的衝動。我們對正義的觀感與信念，將隨著「法律人」的生涯發展，而逐漸崩解，最終不復存在。在成為法律系的學生之初，我們都毫無疑問地認為，正義絕對是一種崇高的象徵。但在從事法律實務工作時，在面對客戶不斷地抱怨聲中，我們對事實會越來越感到悲觀，甚至質疑：正義與法律，似乎是不相關的兩碼子事。這時，我們不免會想起德國的俾斯麥，他曾經說過這麼一句話：「你喜歡吃香腸，但看了香腸的製造過程後，你可能就會不敢吃了。」而你可能會喜歡法律，但接觸了法律實務之後，你是否還會喜歡法律呢？

無怪乎，我們對於正義的理想，原來早就在這些法律實務的工作裡，被消磨殆盡了。

我的法律生涯前期
其實，在法律界裡面所謂的「理想主義」以及「利慾薰心」，這兩者不必然會形成一個僵局。尋求一種表面上的妥協，始終還是可行的。早在我開始律師執業之初，我就從維多利亞大法官——約翰．楊爵士那裡學得了這個秘密。他在一場歡迎我們這些菜鳥律師的演講上，曾經說過讓我印象非常深刻的一段話。而我直到現在仍始終牢記這段話，一方面，是因為他當時一直強迫我們要牢記下來，另一方面，也是因為我在之後的許多歡迎新律師加入的不同場合裡，仍然不斷地聽到重複的內容。他敦促我們必須要記住：「在任何律師事務所裡，發生的每一件事，都一定會對某個人具有極端重要的意義。」我確實深深受到這段話的鼓舞，因為我當初之所以會踏進法律實務界，其實完全是一個意外。而我也從不期待自己能夠接辦到任何重要的大案子。

尼安．史蒂芬爵士是另一位影響我、促使我意外從事律師工作的人物。在我的實習進入最後的模擬法庭階段時，當時是由阿烈斯特．亞當、史蒂芬法官（後來任職於維多利亞最高法院）與比爾．查爾司先生一同主持。當時史蒂芬法官輕鬆地靠在椅背上，臉上帶著他一貫沉著的表情，並將裝有滾輪的座椅前後地搖動著。但是，那時他卻突然從椅子上摔了下去，並且一路往下滾到法庭內通往法官席的階梯上。對於我這個菜鳥律師來說，在那當下我似乎還沒有真正地捕捉到剛剛那一幕的意義。當他走回法官席時，並已恢復他一貫所有的鎮定表情後，我則繼續了我的答辯。但在我的腦海中仍在努力地回想著，剛剛真有什麼「東西」從法官席上掉下來嗎？這件事情給我一些啟示，我發現法官與一般的常人一樣，也都會因過失而犯下錯誤。
隨後，我有幸參加了實習最終的評議會議。在經過評分後，他們一致推薦讓我獲取律師資格。我認為，作出這個決定與建議的人，對我來說是非常非常重要的。我對於他們的決定，自然感到雀躍無比，那份欣喜之情也非筆墨所能形容。就這樣，一場與一個陌生人、一段不超過三十秒的對話，卻完全地改變了我的人生方向。

在那個時候，我也拜讀了美國史上最偉大的刑事辯護律師——丹諾的自傳。他對我而言，是一個良好的典範。丹諾始終深信他的當事人，而不論案件是勝訴或是敗訴，他的當事人們也都完全相信丹諾律師已經為他們盡力了。但是，丹諾的每一次辯護，也並非單純地出自於利他的因素。曾經有一個感激的當事人問丹諾：「大律師啊！我真的不知道該怎樣感謝你呢？」丹諾回答：「敬愛的女士，你知道肥尼基人曾發明了一種叫做「錢」的東西吧！我想這就是這個問題最好的答案了。」

如果司法當局想獲得人民的尊重，那麼前提是讓每個當事人都能事先清楚地知道，為他們服務的律師都已竭盡所能的做到他們該做的事情了。如果每位參加訴訟的當事人，都能認為他們具有一個公平的機會，那麼司法系統一定可以運作得更好。

在擔任律師的頭幾年，著實讓我學習到許多有用的東西。首先，你必須學習如何接到案子，不管這些案件跟你的偶像丹諾所承辦的案件差異有多大。但至少有案子可作，你才不會餓死。其次，做律師這行，成功並不會突然就降臨到你身上，至少對我而言就是如此，因為我當初幾乎找不到任何可以承辦的案子。所以，在我從事律師職務的頭幾年，我能表現的機會非常的少，而且縱使有機會大部分的表現也都乏善可陳。我曾經懷疑過辦公桌上的電話是否故障了，否則大半天來為何都悄然無聲；我也曾經猜疑過是否有人使用了什麼陰謀，才會讓我總是接不到案子。那時候，我總感覺似乎其他大部分的朋友都表現得比我要好。

那段時間，由於我找不到案件可以承辦，所以在工作上我有許多閒暇的時間可以應用，這卻為我創造了絕佳的機會。一九七○年代末期，我就已經發現電腦是個非常好用的東西，並且開始對它產生興趣，努力鑽研。當時，我的朋友們只把我的這個行為看作是一種沒有害處的怪癖。但是，電腦功能的演變與進化，一日千里卻是令人始料未及的，更讓我無法想像。在一九八一年時，當個人電腦出現在市面上時，我就充分利用電腦來做為訴訟的輔助工具。經過幾年之後，手提電腦也相繼出現了。

更重要的是，那時候我也開始閱讀許多律師們的傳記，包括：馬修．霍爾、魯芬司．艾薩克、派翠克．哈斯丁等，以及其他多位律師。我經由閱讀他們所承辦的那些偉大的案件，而從過程中學習，並設身處地的去觀察，這些案子他們究竟是如何打贏獲得勝訴的。藉由閱讀第一手的訴訟案件資料，使我對追求崇高目標但本身仍具有許多缺陷的司法體系，有了更深一層的認識。此外，我也發現許多現今赫赫有名的辯護律師，在他們律師生涯的起始點時，也曾位列前途黯淡無望之輩。這對當時正徬徨地踏上未知前程的我來說，真可謂是打了一劑強心針，為我帶來了莫大的安慰與鼓舞呢！

執業一段時間之後，我發現自己大部分的時間，都投入在從事稅務與公司的案件當中。但是，在一九八○年代，澳大利亞公司併購潮發生時，我有更多的機會見識到當時著名的律師，如：傑夫．雪爾、雷．芬科史坦、朗．馬可、亞倫．高柏格、羅勃．李克特、湯姆．休斯、尼爾．麥可菲等人，他們是如何來處理這類的案件。隨著時間的流轉，我累積了越來越多的辦案經驗，一點一滴地吸收，我持續不斷地學習著辯護的技巧。這時，我雖然還沒有達到有如我的偶像丹諾那樣高的境界，但是，至少我已經可以窺見到通往那個境界的道路了。

接下來，更幸運的是，我有機會能參與許多重要的案件：一九九六年喬治．培爾大主教企圖阻止安德列斯･瑟雷農辦理攝影展案、一九九八年澳洲海洋協會與Patrick Stevedores之間的爭訟、廣播公司的現金調查案、坦帕的政治庇護者案等。這些案件的共通性就是，它們都具有超越當事人層次的重要性指標。這些案子不僅內容十分有趣，而且也釋放出很重要的訊息：法院在自由經濟的社會中，是如何來扮演公正守護者的角色，以便能幫助社會中的弱者向強勢者主張他們的權利。

我相信在大部分的情況下，法院都能妥貼又適切地發揮這項重要的功能。

正義與法治
我對於目前澳洲的法治狀況，仍然抱持著不盡全然滿意的看法。很明顯的，包括：澳洲總理——約翰•霍華德以及司法部長菲利浦．魯道克，他們都對於應視「法治」為一種理想的理念，沒有深刻的體認。他們經常對於司法毫不保留的加以抨擊，並且，不論是現任的法務部長或是前任的戴瑞．威廉斯，都沒有站出來對遭受抨擊而保持沉默的法官們，加以保護或支持。讓我們來看看以下幾個案例：

．霍華德政府抨擊高等法院在馬保與威克案件中所作的決定。
．參議員賀佛南曾猛烈抨擊邁克爾．柯比法官，霍華德總理雖然表態中立，但私底下卻幫著參議員搧風點火。
．魯道克先生在過去擔任移民部部長時，曾經常性地對於政治難民上訴到聯邦法院的案件，加以抨擊。在此特別要強調的是，他甚至還建議某些態度較激進的法官，應該回歸到原先司法審查原有的被動地位。而當時的司法部長戴瑞．威廉斯在應該挺身而出為法院的立場作出辯護的時候，卻始終維持他一貫沉默無比的態度。

．政府不斷地嘗試要限縮司法在政治難民法庭上的審查能力，並使這個可作成攸關難民之生死決定的法庭，在程序上存有瑕疵。
．澳洲政府對於援助大衛．希克斯與馬道．哈比比的行動上，徹底失敗。這兩個澳洲公民，被強勢的盟國強制拘留在關達那摩灣，既沒有獲得起訴，也沒有機會面對公開地審判。澳洲政府對此一案件並不關心，這也充分展現了當局對於法治精神的不尊重。
．最惡名昭彰的事，可能就是澳洲總理對於澳洲國會通過權利法案的反應。霍華德總理竟然如是說：權利法案的通過，很可能對澳洲政府未來該如何經營生意產生干擾。由此可知，何者才是他個人對權利法案關切的重點所在。

我認為，任何關於權利法案的討論，都可能因為權利法案內容本身的不確定性，以及它可能有的言外之意，而引起司法積極主義者與保守主義者之間的爭論。在一個民主憲政國家中，憲法或是已經通過的權利法案，將會對於國會的立法權力加以限制。而在一個民主社會中，我想必須由「某人」來決定，國會的所作所為是否已經超越了此一限制。而憲法，就是要賦予司法與法院這樣的職權，以便能對國會的權限有所制約。

一般來說，政府並不喜歡它的權力受到限制。而當法官依據憲法，指責國會已經超過了憲法所能容許的界線時，那麼受到批判的政府，便會傾向對司法加以反擊，並且將這些依據憲法來執法的法官歸類為司法的激進份子。上述這種情形，特別容易發生在憲法本身界線模糊的地方，或是當考慮到現有社會本身的條件時。在這裡，我們會清楚看到兩種相互對立的觀點：憲法的概念與意涵究竟是單一、固定的，抑或是會隨著社會的條件而有所變遷？

若選擇抱持第一種觀點，那麼就會導致如美國聯邦最高法院在德瑞德･史考特案中，做出了一個非常糟糕的判決（詳情請見第二十八章）。九位聯邦最高法院的大法官，其中有七位認為：在美國獨立宣言中，「人生而平等」這句話裡面關於「人」的解釋，並不包括非裔的美國黑人。

奧利佛．霍姆斯法官卻贊成另一種憲法的解釋觀點。他認為：「人類字詞的意義，並不像水晶一樣，完全不會有任何錯誤，或永遠也不需要做改變。這些字詞，它們只是我們思想的外衣，將會隨著各種情況、時間，而做大幅度地變動。」

我之所以會提出這個爭議性的議題來探討，實在是有感目前社會改革中的迫切性，絕非偶然為之。值得我們更進一步去了解的是，最近對於司法體系的批判，已經全然忽視了法院所需要面對的高度複雜性，以及社會改革中那種潛移默化的過程演進。我們也應該要注意，這些對司法體系的抨擊，反而會使法治更加陷入危機。

我發現在處理對前來澳洲尋求政治庇護者，提供法律援助的案件中，法治精神受到侵犯的情形其嚴重性是特別令人憂心不安的。基於這個原因，任何關心法治的人，都應持續來關注這樣的發展趨勢。然而，此一問題也會以不同的形式出現：主要是因為有些法律本身就是不公正的。例如：根據澳洲的移民法規定，到澳大利亞來尋求政治庇護者，若在通關時被發現沒有持有合法的澳洲簽證時，他們就必須被無限期的拘留。這項法律規定，其內容之可議性幾乎是讓人無法想像的，它可以適用於我們社會裡的所有成員，例如：所有的猶太人，或是全部金髮碧眼的孩子。

在距今超過二千多年以前，索福克勒斯就曾在他的安提戈涅劇本裡，呈現了法治議題的矛盾性。在劇本一開始，底比斯的國王伊特克雷斯，與他流亡的兄弟波里尼斯，為爭奪王位而互相殘殺。新國王克雷隆下令波里尼斯的屍體將不能被埋葬，要任其曝屍在山坡上，並讓野狗與禿鷲啃食之。只要有任何人膽敢將他的屍體埋葬，就必須接受被石頭砸死的刑罰。波里尼斯的妹妹──安提戈涅，在知道國王所下的命令的前提下，她仍然打算將哥哥的屍體好好地加以妥善埋葬。她所堅持的，只是一個道德信念：因為他畢竟還是我的兄弟，手足之情難捨棄。

安提戈涅的另一位妹妹──伊斯美妮，雖然對這件事也表示同情之意，但是卻非常恐懼要去做她自己都認為是正確的事。她們兩個人爭辯的內容如下：

安提戈涅：我將不會逼迫妳，絕對不會。如果妳認為這是不應該的，那也沒有關係；但是，我還是會竭誠地歡迎妳能跟我一起來做這件事。相反地，妳也可以依照妳的意願去做妳想做的事，但是我自己仍將埋葬他。對我來說，我可以不惜一死來完成這件事。我的靈魂將因此而獲得安息，與我所愛的兄長一起安息，因為我是清白的；我渴望這樣地死去勝過眼前的苟且而活，因為我深知在那個死後的世界裡，我並沒有犯罪。但是，如果妳很脆弱，要妳違背這些法令，妳終將會感到有罪惡感的存在，縱使是破壞了這些法令根本無損上帝的榮耀。

伊斯美妮：我並不覺得有罪惡感，而是事實上，我並沒有能力可以去做這樣違法的事。
安提戈涅：我想那是妳的推託之辭，不過這無損我的決定，我仍然要去將我的兄長給予妥善地安葬好。

我們對於安提戈涅的堅決與伊斯美妮的脆弱，寄予一樣地同情之意。
然而，後來安提戈涅的犯罪行為被發現了，安提戈涅被帶到了國王的面前。她就如同自然法學派法學家的見解一般，為自己的犯罪行為展開辯解。國王指控她觸犯了他先前所設立的法令。但是她卻答辯道：

是的。但是這些法令並不是由宙斯所創設的。這些法令，只是由居住在上帝之下的人們，憑著所謂的正義所制定的。我並不相信，這樣制定的法令就是具有絕對的權力，人類終究還是不可以違背那些雖未明文條列，但卻具有永恆效力的自然法。沒有人知道自然法的緣起，因為它不只是存在於昨天或今天，它的存在是永恆的。

我想，我可以毫不羞愧地回答上帝，為何我會選擇犯下這個罪。因為，我必須這樣做！即使我並沒有得到您在法令上的許可。假使，我必須為此而提早結束我的生命，我仍將感覺到我已經從中獲益了。如果我必須這樣苟且偷生地活在當下，那麼死難道不也是一種解脫嗎？

我必須承認，犯了這個罪會使我感到有點兒哀傷。但是，假如我讓我的兄長的屍體暴露在荒野之外，任其自行消長，那將會讓我更加難過。所以，我並不覺得我最終的選擇是錯誤的。

如果我現在所做的，在您的眼中是那樣愚不可及，那麼也許一個同樣愚蠢的法官也會相同地指責我的罪行。

（如果我是她的律師，我將會建議她應該一併地對抗最後的判刑結果。）

第二章 法律職業──究竟是追求正義，抑或只是一種工作？（二○○四年三月）大多數的人類行為，都是基於許多的原因而成，而最終導致人類行為的因素，通常也是非常的複雜。就拿我當初之所以選擇進入法學院的理由來說，我對法律所存有的印象，就跟與我同時進入法學院的那些同學一樣，我們選擇法律的理由，固然是對「實現正義」這件事，具有一些熱誠，但是不可否認的是，我們也考慮到法律這個行業在未來可能帶來的高收入。我認為，當一個「法律人」慢慢地享受到權力的滋味時，他心中對於金錢的渴望就會越來越高，反之，對於「追求正義」的意識...

序
推薦序
前言
第一部分　我的基本價值觀
第一章　學校生活
第二章　法律職業──究竟是追求正義，抑或只是一種工作？
第二部分　前來澳洲尋求政治庇護者
導論
第三章　披著自由外衣的專制主義
第四章　邁向公平正義的社會──超越自我設限
第五章　澳洲違反人性的犯罪──一點也不「有趣」
第六章　所謂「太平洋式」的解決方案
第七章　湯尼．艾伯特──柔性行銷大師
第八章　誠信問題：日常生活中的道德
第九章　澳洲對於政治難民的政策
第三部分　恐怖主義時代的人權議題
導論
第十章　恐怖主義的過去與現在──從火藥案到關達那摩
第十一章　人權與國際法
第十二章　在恐怖的氛圍裡，保障人權
第十三章　大衛．希克斯──傳聞與脅迫證據
第十四章　對權利宣言的議論
第十五章　人身保護令
第十六章　德萊弗斯事件
第十七章　反恐法律：監控傑克‧湯瑪斯
第十八章　霍華德政府的 「平等澳洲」
第四部分　正義與非正義
導論
第十九章　通往正義之路
第二十章　范阮案──澳洲與死刑制度
第二十一章　羅傑．凱斯曼案
第二十二章　李奧波德和勞勃案
第二十三章　奧斯卡．史萊特案
第二十四章　阿多夫．貝克案
第二十五章　斯特凡．基司科案
第二十六章　火燒車案
第二十七章　史考特．伯勒男孩案
第二十八章　德瑞德．史考特案
第二十九章　克里本案
第三十章　阿瑪．蘭特布瑞案
第三十一章　「黑書」案
附錄
I. 諾魯共和國憲法第五條：保障個人自由
II. 澳洲移民法第198B與494B條
III. 日內瓦第三公約：與戰俘處遇相關的部分 [1949]
注解
致謝
譯名對照

序
推薦序
前言
第一部分　我的基本價值觀
第一章　學校生活
第二章　法律職業──究竟是追求正義，抑或只是一種工作？
第二部分　前來澳洲尋求政治庇護者
導論
第三章　披著自由外衣的專制主義
第四章　邁向公平正義的社會──超越自我設限
第五章　澳洲違反人性的犯罪──一點也不「有趣」
第六章　所謂「太平洋式」的解決方案
第七章　湯尼．艾伯特──柔性行銷大師
第八章　誠信問題：日常生活中的道德
第九章　澳洲對於政治難民的政策
第三部分　恐怖主義時代...