第一章 從屬於戰前日本的殖民現代性法學（1895-1945） 〔摘錄〕
本章將討論西方於時序上進入其「近代」（modern）階段，針對立基於個人主義、自由主義、資本主義等的實證法律，所建構的法學知識，尤其是與法理的詮釋、法規範的制訂或解釋適用等相關者。近代西方所發展出的法律及法學，從東亞人民，而非西方人的立場出發，在華文上可稱為具有「現代性」（modernity）—作為解析歷史現象的概念工具—的法律及法學。本書旨在探究處於東亞漢字文化圈內的台灣社會，與這項「現代法學」的首度相遇，及其後的演變歷程；至於西方在近代以前為何或如何形塑出這樣的法學，則不在本書討論範圍內。按法學作為一個經驗性現象，其內涵與性質，如研究對象、方法或任務，有地域上的特殊性，非可一概而論。
第一節 日本法律人形塑的舊慣法學（1895-1922）
一、戰前日本法學中具特殊性的台灣殖民地法學
今之台灣社會／共同體（在地域上包括台澎金馬），直到1895年日本領有台灣，並施行已西方化的日本現代意義法律體系，始一併將現代法學帶入台灣社會。按姑且不論在日治之前的清治時期（1683-1895）及鄭治時期（1661-1683）係施行著傳統中國法，即令曾經有來自西歐的荷蘭、西班牙統治者（1624-1662），也僅施行著前近代的西方法，皆未引進現代法學。由於欲探究的是法學知識的演變歷程，故以參與法學知識建構之人及其發表的論著，作為主要的論述根據。各個時代的政治情勢、法律制度，乃至於法學教育諸般狀況，雖經常是提出某種法學論述的重要因素，但為聚焦於主題，將僅僅在詮釋法學知識發展所必要的範圍內才論及。
法學論述的內涵，與提出論述者個人的族群背景有無關聯性，一直是被關注的議題，而日治台灣有其特定的族群分類及組成。當時在台灣人口中占絕對多數（日治初95.1%- 日治末90.7%）的是國家法上的「本島人」，即社會上所稱的「台灣人」，包括了漢族移民（內含福佬、客家兩個漢人族群）以及原住民族中被漢化的平埔族人。其次為原住民族中，因未漢化故被漢族移民乃至日治時期國家法稱為「生蕃」、「蕃人」、「高砂族」的高山族原住民，人數相對的甚少（日治初3.4%- 日治末2.5%）。第三類是，在台灣總人口數中同樣是很少（日治初1.3%- 日治末6.0%），但在政治及社會上卻屬優勢族群之國家法上「內地人」，亦即戶籍仍在日本內地（相對於「外地」的法律專有名詞）、在台係殖民民族的「日本人」；該「內地」一詞恰似「番」或「蕃」，因過去具有特定意涵，而必要時用以描述當時的經驗事實，不表示於今贊同該意涵。描述日治時期台灣歷史時，有鑑於當時台灣人具有日本國籍，雖台灣人跨出日本國界（前往中國、東南亞、歐美）後被日本外交部門稱為「台灣籍民」，亦即「戶口在台灣且具日本國籍之人民」（國際法上本國人、國內法上外地人），但此非當時日本帝國在法律上的身分類型，故不採歷史現場所無的「台籍、日籍」稱呼，蓋當時的「籍」係指「國籍」—日本，而從種族文化觀點稱「台灣人、日本人」時，該「日本人」非指具有日本國籍之人，合先說明。日治時期最早出現在台灣斯土的現代法學，即是由這群來台灣為殖民統治的日本人所帶入。
為說明上揭日本人對法學的認知，須先交代其來台統治之前，業已擁有怎樣的法律及法學發展經驗。日本在明治維新後不久，為廢除包括領事裁判權在內的不平等條約，並建構現代型政府組織及發展資本主義經濟，著手編纂內容與西歐相同的現代化法典。日本先以法國為典範，再轉為學習德國法，逐步進行刑法典、刑事訴訟法典、民法典和商法典、民事訴訟法典、憲法典的編纂，雖民商法典因發生論爭而遲至1898年、1899年施行，但在獲得台灣主權的1895年時，仿效近代歐陸法系國家之法律，所形成的日本「六法體系」（前述5種法典加上行政法合稱為「六法全書」）大致上已確立。因此整個明治法律改革，極少將日本各地的習慣納入國家法律中，而毋寧希望以西歐法當作全國國民一致遵行的準繩，儘速將封建的日本改造成內部具有高度均質性的「國族國家」（nation-state）。若純從法律技術面而言，其實明治政府亦可依英美法系的歷史經驗，從固有的習慣發展出具有全國一致性的日本「普通法」（判例法體系，參見本書第六章第五節的論述），但為顧及燃眉之急的外交上需求，抄襲西歐的法典，並透過歐陸法系之法學概念的操作，將法條上的規定解釋適用於日本社會現實發生的個案，乃最省事又省時的作法。
因此隨著法典的整備，同樣來自西歐的法釋義學，成為明治時代日本法學界主流。其實現代法學對日本也是全新之物，依循從「法典繼受」到「學說繼受」的路徑，伴隨1890年代西歐型法典的制定及施行，近代西歐的法學被全面引進明治時期的日本，且成為一門用以解釋國家法律之意涵的實用之學，例如民法學即以德國的概念法學為根據，而加以體系化。法學教育之走向官僚養成制度，更使法學窄化為「官僚法學」。由於帝國大學教授幾乎獨占了國家官僚考試的內容，這些教授們所醉心、或者說壟斷的西歐法學理論，制約了當時日本法學的內涵，使得法學與現實社會或傳統中下階層的文化脫節。例如，遵行德國概念法學的鳩山秀夫，其著作之所以受歡迎，曾被評論為係因其很擅長書寫可以立刻被引用為審判理由的名言佳句；此評語或許稍嫌誇張，但微妙地點出當時日本法學之欠缺社會性。
然而在日本帝國內，以從屬於帝國利益之特定政治單元／共同體的「殖民地」身分登場的台灣，意外地出現採取「尊重舊慣」，而非與日本內地一致的法律制度。日治之初遭到台灣人前仆後繼地武裝反抗，使得明治政府領悟到：台灣猶存在著種族文化上與日本人有一道鴻溝的台灣人，故宜先參考西方強權的殖民地統治經驗，來治理這塊法律上所稱的「新附領土」或「外地」。於是在殖民地台灣，總督擁有台灣地域的行政權與軍事權（但1919年後不再擁有軍事權）、概括的委任立法權（又稱「律令制定權」），以及司法行政監督權（但不含審判權）。並對於彰顯統治高權的政府組織及運作、刑事制裁等，堅持實施明治政府已普遍施行於日本全國的現代式制度，惟去除當中不利於威權統治的成分；對於屬私法領域的民商事項，則暫時先原則上依被殖民者自身的習慣規範加以處理，以免其全面反抗，但統治上有必要時仍強行介入。
因此，至1922年12月31日為止的日治前期，在前述特殊的在台憲政體制底下，殖民地台灣的民商事法係採「複數法制」。簡言之，在台日本人及中國人以外的外國人，依自1898年7月16日開始生效的日本民法典和隔年生效的商法典，若民商事項僅涉及台灣人及中國人則依「舊慣」；然關於土地的權利，則縱令涉及日本人或外國人，亦不依日本民法物權編，而依舊慣，只不過就土地權利亦不乏優先於舊慣的某些民事特別法（例如1905年以律令發布的《台灣土地登記規則》）。按上述在法條中所稱「舊慣」之法規範內涵，係由司法或行政機關於個案裁判或處分時認定，故相當程度等同於由法院決定法規範內涵的「判例法」（case law）方式；但仍有別於英美法系普通法法院之從判決先例擷取判例法為法源（詳見本書第六章第五節一），日治台灣乃是以跟經帝國議會協贊的法律有同等效力的「律令」作為直接法源，而將台灣人社會中的習慣，轉化為歐陸法系國家法上「習慣法」（屬於間接法源）。這般就民商事項高度仰賴習慣法，原是明治政府繼受西方法時，在日本內地所不採取的模式。此外，在台灣殖民地還相當大的程度延續行政、司法不分的台灣人「舊慣」，1904年正式地建立由地方行政機關（調停官）強力進行民事爭訟調解，以及由地方行政機關（警察官）裁斷輕罪的犯罪即決等與日本內地不同的程序，並均沿用至日治結束。
惟不管是為了將持續來台灣遂行統治的日本官僚的方便，或配合已現代化的日本國家法制，甚或追求將台灣人同化成日本國族一部分的政治目標，上揭「舊慣」都須依從性質上係「全國國民一致」的前揭日本法學內涵予以詮釋，因而發展出所謂的「舊慣法學」。日治初期日本的行政及司法官僚，承載著前述明治時期的法學知識，在台灣組成一個法學研究社群，除引介西方法制或理論外，更關切以現代法概念解釋法律條文，包括前述「舊慣」、關於土地權利之民事特別法各項規定的意涵是什麼。換言之，殖民地台灣「舊慣」的內涵，仍須依附於整個日本帝國的法學概念體系。此所以兒玉源太郎總督及後藤新平民政長官，於1899年12月囑託日本的民法學者岡松參太郎，主持台灣舊慣調查事業，並造就了舊慣法學。蓋習醫的後藤新平偏好現代統治技術，認為對於日本人所不熟悉的台灣舊慣，不能僅憑在台一般官吏的觀察或蒐集，而須經學者以科學，亦即法學，加以研究分析與整理，以讓所有日本人官員都能有所了解。當時台灣的法學界因此不僅在憲法學、行政法學、刑法學、民刑訴訟法學等方面沿襲殖民母國日本既有崇尚西歐的法釋義學，且針對殖民地台灣發展出下述具特殊性的舊慣法學。
二、日本學者以歐陸法系概念轉譯台灣漢人固有法
（一）岡松參太郎所著《臺灣私法》
日本政府為調查台灣舊慣，1901年10月依勅令第169號特別設立「臨時臺灣舊慣調查會」（以下簡稱「舊慣調查會」），並由曾至德國留學、時任京都帝國大學法科大學教授的岡松參太郎主導。岡松參太郎於1899年，來台展開土地舊慣調查事宜，任職於臨時台灣土地調查局。1900年其根據對台北地區所為的土地習慣調查，編寫《臺灣舊慣制度調查一斑》，該書不但作為舊慣調查的範本而散發至全台各單位以供參考，還出版英譯本，將之推廣至國際學界。以此為基礎，舊慣調查會自1901年起，陸續以「台灣私法」為名出版調查報告書，1910年出版總結性的第三回報告書，此即學界一般所知的《臺灣私法》，展現了費時10年的舊慣研究成果。
「舊慣」雖是日治前期國家法上的用語，但並未就此為立法上定義，欲對舊慣進行整編的岡松參太郎，因此必須先從（現代）法學觀點賦予特定意涵，亦即「舊慣」為舊政府時代所施行之法律。詳言之，「舊慣」是指台灣在舊的清朝政府統治時期，從現代法的觀點具有法律上意義的習慣；其不僅表現於性質上未經書寫成文字的民間習慣規範，亦可能被記載於如《大清律例》等這類官府規定，惟清治台灣漢人社會裡普遍遵行、卻違反清朝官府規定的民間習慣，仍被承認為日治國家法上的「舊慣」。又，日治時期雖因在台灣與法律具有同一效力的律令規定為「依舊慣」，以致可不依從包括日本民法典在內的其他民事法律，但舊慣本身若違反日治時期國家所認定的公共秩序、善良風俗，仍將否定其在國家法上的效力。據此，岡松參太郎所欲調查者，係台灣漢人社會延續自清治時期的「固有法」，其於日治之後仍具有「活生生的法」（living law，或譯為「活法」）的性格。
在此所謂台灣漢人的「固有法」，從知識的建構而言，乃是以漢人所無的近代歐陸法學概念轉譯後的產物。舊慣調查事業的目的，誠如岡松參太郎所述，「雖以查明臺灣舊慣之實際情形，提供行政及司法上因應目前需要之措施的資料為目的；亦為遂行中國法制的根本性研究、完成學理性編述，以作為日後臺灣立法之基礎（註：底線為筆者所添加，以下同）。」當時日本在台灣施展行政、司法、立法作用時，係本於以近代西歐的法制及法概念為基調的整個帝國法律體制，故關於「舊慣」的知識，必須與該帝國法律體制具有「相容性」。進而在行政及司法上進行法律適用時，依邏輯上的三段論法，將以歐陸法系的法律概念表達之「舊慣」中具有普遍適用性的規則（rule），適用於行政（例如土地調查）或司法（例如民事訴訟）上的個案事實，以得出該個案的法律判斷。或在立法上，將從「舊慣」中所發現的一般規範制定成法條甚或法典化，讓現代型的行政或司法機關得將其適用於個案（參見本書第六章第一節）。因此，《臺灣私法》的編排體例區分為不動產、人事、動產、商事及債權四編，雖與日本的歐陸式民、商法典有別，但兩者大同小異，均是本於德國的概念法學而為體系化的結果。且以作為現代法學核心的「權利」觀念進行類型化時，有意地配合日本民法上的分類基準。總之，原本是漢人知識體系內的民間習慣，被已採取歐洲法學概念的日本帝國，改造為以「舊慣」為名的現代式法律知識；若謂其存在知識上的權力不對等，則既從屬於日本又從屬於歐洲。
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