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二手徵求有驚喜
緒論
一切的法學，其本質上都是立法論！
因為，法學的宗旨，在於發現法律、歸納法律、推衍法律和闡釋法律。而法律的發現、歸納、推衍與闡釋，其實便是立法。只是，對我們大部分的人之認知而言，都認為立法是立法部門中立法者的工作。但對於本書而言，要引導讀者思考的是，若理解到「一切的法學，其本質都是立法論」，並肯認此一命題，對於讀者而言，有什麼益處？本書將用新的立法論之視角來回答上述這個問題。
若認知到一切的法學，其本質都是立法論，我們便可以因而從立法論的視角，來重新檢視法律；或從立法論之觀點，來審視法學的應有內涵與價值。而從立法論的視角，來檢視法律，並審視法學應有的價值，可以得到一點最大的好處，那就是，我們可以從而對法律的本源，有更透徹的了解；而我們也可以從法律的本源之透徹了解中，去矯正法學中可能被扭曲的內涵，以及重新正確發揮法學應有之功能。
法學之功能，在於界定何謂「法律」？法律若以現今一般世俗社會之看法，即為國家立法機關所制定公布的名之為「法律」之條例文字，則其實並不需要法學。因為，由此對法律的表淺而狹隘之界定所衍生出之法學，其實充其量只是「法條文字解釋學」，而法條文字之解釋，若真有其學問之內涵與價值，則除非法條文字本身，具有某種天啟性、先驗性、神秘性，以及神聖性，以至於必須發展出知識上、學理上之體系，來解除法條文字之神秘、體現法條文字之神聖。
但法條文字，以目前臺灣及大多數世界各世俗性國家而言，都只是由立法提案之草擬者所起草，經立法機關人員所決議通過之世俗文字，其如一般人們所使用的語言文字一樣，並不具有特殊之先驗性與神聖性，而僅有隨使用者之意圖而有不同意義和功能的工具性而已。
因此，法學若要具有其真切而高尚之價值，則其不能只是法條文字解釋學而已，而必須真正具有界定「法律」之功能 ! 而要實踐界定「法律」之功能，則首先必須預設一種前提，那就是「法律」之應然存在，而不是實然之存在。
所謂「法律」之應然存在，是指法律應該以能夠體現某種價值體系之功能而存在，它不應該只是一種以語言形式存在，而無任何具體實質功能或價值之文字體系；而它的功能，也不應只是一般的語言文字之傳遞訊息之功能。法律，若僅有傳遞其製作者、締造者所欲傳遞的訊息之功能，那麼，便不需要法學。例如，法律之功能，若只是要傳遞執政黨領袖對其民眾所欲傳遞的治國理念之功能，那麼，便不需要實質有意義的法學；法學院也無須再做任何法學之研究，而只要法界上下、全民一心地學習黨主席的法治思想即可。而黨主席的法治思想，散見於其各種講話、論述之中，對這些講話與論述，實不需學術工作者及思想家們的研究與教學之投入，而只需各種類型的傳播媒體工作人員之吹捧與宣傳。
同樣的，若將「黨主席」改為立法機關，也是同樣道理。若法律的功能，只是在傳遞立法機關內部，同一黨籍且佔人數多數的立法者對其民眾所欲界定的公共利益之功能，那麼，也不需要實質有意義的法學；法學院更無須再替一些每幾年就改選的立法者所界定的公共利益，做嚴謹認真的研究，只要法界上下，全民一心地觀看多數黨立法者的作為與言行，便能很容易地認識到他們所認知的「公共」，是以誰為代表，並能體察他們所認定的「利益」，是誰的好處。
法學，應是去探索對普遍眾生皆為有益的法律之內涵，而不只是去彰顯統治者或立法者的意志；以此為目標之法學，即成為立法論，因為，為實踐此目標，首先必須省察法律之立，其所由與所其本。而省察法律之立的所由與所本，便是立法論。
然而，在當今之世俗世界，省察法律生成之理由與基礎，卻無可避免地將落入一矛盾難解之境，那就是除了現存極少數以宗教立國之國家之外，法律就其形式與外觀而言，確實即是立法機關之決議、執法機關及公民大眾之遵守與執行，以及裁判機關於法律之遵守與執行遇到爭議時之裁判而已。法律之現實如此，因此，法學之內涵，不外乎是對立法機關決議程序之理解、行政機關人員與一般社會大眾遵行法律之基礎或理由之認識，以及爭議裁判機關判決方法之分析，這些內涵，似乎也是法律實然存在之面向，而未有法律應然面向之深掘。
但其實，於現今全球化之世俗社會中，法律之制定、遵守、執行、及遇有爭議時之裁判，分別由不同的部門之人員，在不同的組織和體制下運作，這種權力分立之架構，可以說是一切法學之所以有其價值之基礎。也就是說，若不是法律至少由三個部門的人員在不同的組織與制度中分別去體現，法學便不具有獨立發展與教育之價值。
憲政法學
當代憲政法學，便是基於以上之理念，而強調現代世俗社會中，法律之制定、執行與裁判，應由三個不同的政府部門分別實現為基礎。如果法律之制定、執行與裁判，是由政府部門中之某特定組織或人員來進行，或得由政府部門中之某特定機關或人員為最終之決定，亦即權力定於一尊，則當代法學，即無實質存在之價值，更無於高等學術研究機關、學府進行研究與教學之需要。
當代法學做為高等學術學門之一項重要領域，其基礎來自於法律之制定、執行與裁判，分別由三個完全不同的機制，各自擁有完全不同的組織與規範，其成員有完全不同的甄選程序與出身標準，因此，並未能有定於一尊的權力或權威來源，可以成為法律內容與其所承載的價值體系之基礎。所以，學術圈、思想界，便可於此權力分立之空隙中發展出有意義且具實用價值之法學，供法學之制定者、執行者與裁判者參考引用。
因此，本書認為當代法學，可名之為「憲政法學」，所謂「憲政法學」係指以憲政為基礎而發展出其實質內容與價值之法學；而此所稱之「憲政」即是將法律之制定、執行與裁判，交由三個不同的部門、機制與其成員分別執掌的最高性與常態性政治安排。
「憲政法學」之價值，乃在於當今一般世俗性國家之憲政安排，無論是總統制、內閣制或混合制，亦無論是為中央集權制或聯邦分權制，且不論其對於公民所擁有的人權之內涵，及所設定之基本國策方向為何，基本上，都有某種形式的將立法、行政與司法三權予以分立之制度安排。無論世界各國這種三權分立憲政之運作現實如何，本質上，吾人所稱之當代「憲政」，其與人類政治史上其他時代之政治安排，最主要差異，亦為「憲政」之主要特徵，即在於權力之分立。
因為權力之分立，使政治之權威無法實質地定於一尊；而由於政治權威無法實質定於一尊，因此，無任何機關、團體、人員能夠對法律之造成與解釋，做定於一尊之權威性確認。於此之際，於高等學術研究與教育機構中，法學方得以產生。
法學，在三權分立之憲政基礎下發展，產生了具有保障人民的自由與尊嚴之功能，使人民在法律的保護下，得以不必屈從於政治力之壓迫，亦毋需對社會上之強權與惡覇有所恐懼。這樣的法學，才具有其應獨立發展，並於培育高等人才之大學殿堂中向學生傳授之價值。
後憲政危機
然而，今天的我們，雖然生活在一個號稱是民主自由的憲政國家，但其實，我們正在面臨後憲政（post-constitution）危機！所謂的「後憲政危機」，是指那以三權分立為核心，用以保障公民權不受政府無端侵擾的英美式憲政，已然過去；三權分立憲政中最為關鍵的立法權、行政權與司法權之分立與制衡，已經因為網際網路、反恐怖主義、兩岸政治關係惡化與新冠肺炎，而大大方方地告終。
西方憲政思想家口中的「後憲政」現象，是指以三權分立制衡為架構、以人民生命、自由及財產之保障為主要價值、強調政府之權力受有制為核心的憲政，已然在形式及實質上崩裂瓦解的現象，並且於崩裂瓦解的過程中，並未有太大之衝突或爭議，而是在無聲無息的政治現實中逐漸形成。
「後憲政」現象之形成原因相當複雜，並無法用某特定之因果關係來予以解釋或描述，但基本上，「後憲政」現象之產生，最主要的是因為當前世界政治之全球化、網路化，以及因此而被相當強化的民粹化，使得原本架構在政治精英對於權力分立制衡以防止權力腐敗的共識，於政治與經濟發展的現實中被逐漸地消磨。
取而代之的，是一般市民大眾於網際網路上所發表的意見，以及這些網路意見所聚合而成的某種公共意見。這樣的公共意見，並不重視政治的權力是否受有合理的限制，而更期望政府能極為萬能且敏銳，來對網路上所聚合而成的公共意見，做正確無誤的回應。而這種觀念，更在所謂的「回應式公共政策」2的學理之推波助瀾下，取得了相當堅實的正當性。
此外，「後憲政」現象更因為網際網路傳輸容量與速度高度進步，社群媒體被廣泛使用，全世界大部分之人民都以社群媒體為日常主要之與他人互動交談之工具，而積極之政治參與者，也運用社群媒體來與其目標之民眾溝通互動。而政府之主要政府首長以民選產生者，其候選人使用網路社群媒體，即可快速、大量且成本低廉地向社會大眾表達其意見，並從而獲取其支持，於是政治積極參與者個人之意見，便能夠完全跨越原本由憲法及下位階之法律所構成之各種制度，而直接訴諸於民眾，使得民眾所需要之公共利益或人權之保障，可直接從社群媒體上獲得主觀之滿足，而不需要再透過司法救濟之途徑來救濟，也不需要再經由實際參與立法程序，來主張其利益。
於是，所謂的「後憲政」現象可歸納為以下三點特徵：首先，對於權力集中所可能產生之腐敗，不再以行政、立法與司法三權之分立與相互制衡來予以防範，而是以網際網路上網民意見之結集與批判為主要力量。
其次，民眾生命、自由、財產之保障，不再靠政府權力之所有限制，而是政府能高度敏銳地回應民眾之需求。
第三，民眾基本人權之內涵，不再侷限於生命、自由與財產權之保障，而是由社群媒體上高聲量之意見所無限展現之內容。
臺灣的後憲政現象
臺灣近年來之政治實務上，後憲政現象亦十分明顯，由於臺灣與英美等兩黨制國家一樣，國家中央與地方之行政首長，乃由選舉產生，並且選舉中僅有大黨之候選人能取得民眾之信任投票，因此，如同英國之保守黨與工黨、美國之共和黨與民主黨之對立，臺灣目前政治局勢，也由所謂的藍營與綠營兩大政黨勢力之對立所主導。
藍、綠兩大政黨勢力為奪取每兩年舉行一次之中央與地方行政首長及民意代表選舉上之勝選，於是無論於選舉當年或非選舉當年，藍、綠兩大政黨陣營於公共政策上皆相互攻擊、反對與批判；為得到選舉時選民之支持，藍、綠兩大政黨陣營之從政人員，更迷信所謂「民調數字」及「網路聲量」之作用力，於是於選舉時與平時，皆紛紛使用能以最低廉的成本即取得所謂「網路聲量」的社群媒體，來表達其對於敵對陣營的公共政策與作為之反對與批評意見。在上述的政治實務之現實中，便產生一種強大的驅力，將臺灣的憲政推向「後憲政」。
臺灣的「後憲政」現象，同樣表現有三：首先，行政、立法與司法的權力分立與制衡之政府架構上，目前實際上分立且相互制衡者，只有藍、綠兩大陣營，而沒有行政部門、立法部門與司法部門間之相互制衡。其次，在行政與立法之間，由於行政部門人員之升遷與任命，乃由同時兼為政黨領袖的首長所任命；而立法部門中立法委員之選舉，無論由各選區選民選出者，或是依政黨選數比例產生之不分區立法委員，其當選皆以政黨之支持或要件。因此，當身兼政黨領袖之國家行政首長個人之意志，期望同時能透過行政部門與立法部門來執行時，便在行政的政務主管之任命與立法委員之提名上，提名能完全服從於政黨領袖之從政人員。於是，由於行政主管與立法委員之產出，皆由國家行政元首之意志為最終之決策，因此立法部門與行政部門便因此失去相互監督制衡之基礎。除非，立法院中之多數政黨，與總統為敵對政黨，否則，臺灣憲政下立法權與行政權之分立而制衡之格局，是不可能實現。
第三，在行政與立法部門人員，因任命與提名皆掌控於身兼政黨領袖的國家元首手中之時，司法部門之重要決策部門，其主要人員，如司法院院長、副院長、大法官，其提命與任命也由身兼政黨領袖之國家元首做最終之決策。因此，被身兼政黨領袖之國家元首提名之司法院院長、副院長及大法官，便形同國家元首之法務幕僚，其工作主要在於實踐總統於司法領域上之政治判斷與決策。於是民眾之基本人權，透過司法權進行救濟，而對抗行政權或立法權之濫用，這種三權分立而制衡之憲政理想，即被忽略，取而代之者，是認定總統之選舉政見、對民眾之承諾及其政治判斷，是應透過司法權之行使而展現之民粹性思惟。
在今天，我們看到原本應為全體國民認真執掌立法權的國會，堂而皇之地運用各種操弄媒體與政治的手段，將其權力連同責任交給行政機關和司法機關。而行政機關和司法機關的決策者，在公然地越權之時，其權力來自於憲法的賦予，卻未受到憲法的約束。
雖然我國憲法，如同美國憲法一般，將決定國家重大事項的立法權，賦予立法院，也就是我們的國會。但我們的立法院，卻不斷地制定一些充滿瞹眛文字、語意不清、空白授權的法律，將讓那些不必為其決策與行為負責的官僚人員在她／他們的日常工作中進行實質的立法。於是，現在約束我們的大多數法律，其實，都是行政機關的官僚人員所制定的，當我們真正遇到什麼重大的社會問題，例如總統的意見，通常就是問題的答案。
而執掌司法權的司法院與各級法院，在這一切中又處於什麼位置呢？當握有黨政決策大權的總統有其明確的法律政策上之意見時，司法行政首長們便如同活在過去威權時期一般，扮演著執政黨的司法黨部。而我們的大法官們，也確實透過其位尊權重的解釋，來對立法院的不負責任的空白授權背書。
我們的大法官們向來樂於用「國會自律」原則，來讓執政黨所佔據的國會，能肆無忌憚地越權，然後再將所越之權，用簡單易懂卻毫不明確的法律條文，草草地授權給行政部門，然後讓行政機關能夠在幾乎沒有司法監督的情況下解釋法律和執行法律。於是，經由司法部門的保證，我們的各級行政部門之作為，便可以盡情地迎合其所認知的社會大眾之多數意見，或事實上是迎合政務決策者的政治利益。
我們稱以上的現象，即為所謂的「後憲政」，在這「後憲政」格局的發展下，我們的政府債務支出不斷地攀高。我們政府和民眾所花掉的錢，遠比我們所賺來的多太多，因此，我們的子孫將註定在「後憲政」時期，承擔我們的債務。
憲法，約束全民，也約束統治者，過去或許曾經有段時間，國民、政治家和法官們確實也認真地對待憲法及其所保障的法治系統，但是，時代發生了變化，正如同美國第28 任總統威爾遜（Woodrow Wilson）所曾講過的，「憲法的制定並非像緊身衣一樣適合我，它的彈性正是它的偉大之處。」當然，這有其道理，但是當我們進入憲法其實只是一紙具文的新時代時，我們反而更要認真地思考三權分立憲法，其當初願景，是否還有其價值。
以三權分立制衡為核心的憲法，其目標在於實現一個人類最偉大的願景，那就是我們與生俱來即享之自由平等，因三權之分立與制衡而受到保障。為了保障我們的自由與平等，我們創建了政府，他們的正當權力來源於被統治者，也就是我們每一個人的同意。而我們的憲法條條與章節安排，更將人民的自由平等權力擺第一；法律的制定擺第二；再來才是政府的運作。
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