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法律是什麼? 法哲學的思辨旅程
輔仁大學法律系教授 吳豪人

本書《法律是什麼? 法哲學的思辨旅程》，日文原題為《法とは何か──法思想史入門》，作者長谷部恭男(Yasuo Hasebe)生於1956年，現任日本國立東京大學法學部憲法教授。
　
以上簡要至極的資訊，其實已經透露了商周出版「人與法律」系列叢書何以選擇本書進行中譯的具體理由。浮面諧謔想當然耳的也許是：「入門書」（現在的學生不愛看艱澀鉅著）、「東大」（亞洲第一名校）教授。再動動書名，順風搭一下哈佛名嘴桑德爾的商業奇蹟暢銷書／影集『正義──一場思辯之旅』（正義的思辯居然可以跨國熱賣，是謂奇蹟）的便車云云。從商業，不，推廣的考量而言，這些理由其實蠻正當的。不過，還可以挖得更深一點。

無論戰前戰後，日本法學都是台灣法律近代化的第一推手（姑且不談其影響是正面的還是負面的），然而近三十年來台灣對於日本（憲）法學界的重要著作，卻甚少有系統的引進。除了1980年代李鴻禧教授曾譯介小林直樹教授的名著『國家緊急權』之外，我想不出還有哪一部思想性的日文法學名著曾經被翻譯成繁體中文。當然，這或許是因為台灣的法學界已經獨立自主，無須附庸──至少無須經由日本提供二手資訊，直接向歐美取經。

不過，亞洲第一個痛下決心「脫亞入歐」的日本，對於接受、詮釋與實踐啟蒙主義以來近代性的各種嘗試，在戰前影響近鄰諸國至深至遠；然而敗戰後劇烈的民主轉向，卻並未以相等的力道再次影響近鄰諸國。換句話說，包括台灣在內的東亞近代國民國家的基礎理念中，還有甚多戰前的殘渣餘孽留存至今。這是一個弔詭的現象：中華民國打敗了日本，戰敗國日本變成民主國家，戰勝國中華民國／中華人民共和國卻停留在納粹時代。1945年這個關鍵的分歧點，祝福了日本，卻詛咒了台灣與中國。

這是一齣悲劇，而悲劇源自於東亞近代國家的想像，都追隨日本模式，全盤接受了普魯士第二帝國的國家與民族想像──一種由上而下、少數菁英主導的nation-building。這是一種翻轉社會契約論的建國運動，不是先有公民社會（civil society），再由公民社會授權創制國家機器；而是先有國家機器，再創造國民，然後寄望假以時日，國民能成長為公民，形成公民社會，並追認國家權力來源的正當性與合法性。這種翻轉社會契約論的建國運動，起初是迫不得已的選擇，完全值得原諒。但是政治權力永遠難以抵擋掌控國民的誘惑，所以「軍政－訓政－憲政」的理想很快的淪陷，實際的情形則是「軍政－訓政－再訓政－又訓政」，國民永遠是國民，國家用盡全力阻擋國民成為積極主動的公民，阻擋馴服的國民社會成長為有能力承認、中止、變更社會契約的公民社會。這樣的國家經常可以觀察得到的共通現象很多，例如：
(1)客觀民族主義與集體主義所創造的「國民」（≠公民）=「國家優於國民」「民族（集體）優於個人」「國權優於人權」
(2)大學教育部化=國家壟斷歷史記憶並檢閱知識形成
(3)特別權力關係=國家排除軍公教與學生於公民社會之外
(4)普魯士文官制度的影響=行政優於司法的傳統
(5)納粹=「理性獨裁」「雙重國家」神話的起源＝啟蒙諸價值的反命題(資本主義價值例外)

「先創造國家　再創造國民」的弔詭以及根深柢固的傳統亞洲文化，與啟蒙人權思想產生衝突是可想而知的。明治日本的作法，採取的是顯教(傳統天皇主權)/秘教(從少數統治菁英過渡到大量近代國民的創造)的二元主義。而作為國家意識形態的生產者與解釋者的最高學術機構──東京大學法學部憲法講座，也必須同時顧及顯密二教的形式主義。因此從一開始，東大的憲法講座就有兩個傳統：國體派（穗績八束、上杉慎吉、筧克彥）與立憲派（一木喜徳郎、美濃部達吉、宮澤俊義）。這個傳統雖然因為軍部的抬頭（顯教勝出），以及敗戰後的強制民主轉型（密教勝出）似乎中斷，此後五十年，東大憲法教授個個自認人權派。但是就我極為個人的觀察，我認為維持了半世紀之久的護憲派主流（尤其是憲法第九條永久放棄戰爭），已經出現鬆動。原本就是權威主義橫行，容易與國家勾搭的東京大學法學部，現在又出現了不少識時務的俊傑──其中甚至還有醉心Carl Schmitt的少壯派。維護民主和平的現行憲法，如今已經不再是討好而政治正確的勾當，而且這個現象也延燒到其他大學。而在這個戰後以來最艱難的時刻，抵擋傳統右翼與新自由主義、負責護憲重責大任的東京大學憲法學家，就是本書的作者長谷部恭男教授。

從這個國家想像／憲法詮釋的歷史變遷過程看來，很顯然的，日本這個非自願民主轉型的民主國家，因為百年前的宿債，現在正面臨前所未有的憲政危機。而根據長谷部教授的見解，所有的危機都根源自日本公民社會不夠茁壯。因此以一個憲法學者，撰寫這本法律思想的歷史，我們可以發現：除了第二部屬於正統法理學的探討之外，他最關心的就是古典社會契約論思想的復權，而其關鍵字正是公民社會（日文稱為市民社會）應如何抵抗國家權力、抵抗不義的法律。這是一本很不像法思想史的法思想史，對於羅馬法以來的市民法（現在的法律系誤為「民法」的那個東西！）傳統幾無毫無著墨，卻不斷探討（在市民法上沒什麼貢獻的）希臘哲學家們的政治哲學，以及啟蒙主義思想家的社會契約主張。他強調的法「思想」，其實是公法版耶林的思路，是一種「法律就是權利保護，而權利的獲得與維護需要（與國家權力）鬥爭」的，戰鬥的法思想史。他用淺顯的文字，嘗試說服大多數甘於被動的「國民」，再度翻轉明治以來的國家思維，使之重回社會契約論的正軌。而本書許多篇幅，都從最基礎的法＝權利理念的重建，顛覆長期盤據於公民社會之上的訓政國家（乃至於帝國與資本）的御用神話。舉一個最簡單的例子：如果沒有自由公民就沒有民主國家，那麼近代憲法就一定是個人主義憲法，所以國家以「公益」為理由徵收公民的土地，法理上就必須負完全的舉證責任。這個時候，國家，甚至地方政府還敢隨便徵收山林、海岸、農地、甚至祖墳去蓋他撈什子的什麼水壩、核電廠、科學園區、觀光飯店嗎？

長谷部教授的公民社會論，無論在日本或台灣，都有很重要的當代意義。原因之一，是因為如今的公民社會所面臨的敵人，並不只是戰前般無所不至的國家權力。冷戰結束之後的新秩序，使得現代國家，幾乎毫無例外的必須在帝國主義與跨國資本的雙重箝制之下，放棄相當部分的主權。愈缺乏政治文本、公民社會愈不發達的國家，讓渡給帝國與跨國資本的主權越多──此處所謂的主權讓渡，說穿了就是讓渡公民的各種權利。像台灣這種轉型正義形同兒戲的準國家，其國家權力更是自我作踐到淪為帝國與跨國資本的保全公司（我在「保全公司」和「看門狗」兩個修辭之間迷惘了許久），而且其讓渡主權對象之一的帝國，還不只是近代文明病態極致的美利堅帝國，居然還包括前近代文明極致的中國帝國。因此，如今若要以公民社會的茁壯作為抵抗權力暴走的基礎，那麼這個公民社會就不能侷限於古典國民國家的領域之內，而必須建立互通聲氣的跨國公民社會。畢竟，唯有強大的跨國公民社會，才能力破早已淪為保全公司、卻又顢頇地死守陳腐近代國民國家邏輯的聯合國思維。而且，台灣才能夠從獨立／統一二律背反的陷阱裡，殺出一條辯證性的活路。

推薦序二
為什麼你需要去思考「法律是什麼？」
東吳大學法律系助理教授 周伯峰

任何對於法理學或法律哲學有點認識的人都曾思考過「法律是什麼？」這個問題，正是這門學科的終極關懷之一。但好像也因為如此，「法律是什麼？」常被認為是喜歡法理學，或是某些「高深學問」的人，才需要去認真思考的問題。至於「非以法理學為志業」的法律人，似乎只要能夠弄清楚在具體個案中該用那個法條，或者那個最高法院見解，然後做出決定就夠了，不需要去論述「法律是什麼」這種大題目。而對於一般人民而言，「法律是什麼？」好像也不是這麼切身實際。但真的是這樣嗎？

其實，法律人就個案所進行的任何爭論，其實都涉及法律人自身對於「法律是什麼？」這個問題的想法，只是不一定每個法律人都很清楚的意識到這點。也正是因為如此，當他認為他的見解、決定是正確的，但受到拒絕、批判時，他通常會抱怨批判者不懂「法律」！雖然彼此批判的人，同樣都是以法律作為專業的人。美國重要的法理學家德沃金曾說，法理學其實是任何法律決定的「無聲前言」，指的就是如此。而法律人只有透過將這個「無聲前言」變成「有聲」的過程，也就是確實的思考，對自己而言「法律是什麼？」這個問題，才有可能再衡量與再判斷自己與他同業者關於「爭議」的真正問題點。而不是變成以權威來壓迫，或只抱怨對方不懂「法律」。

至於一般人民則更是要去思考「法律是什麼？」為什麼呢？為了可以讓你在國家機關以「法律」為名，進行各種讓人覺得反感乃至於不正義的舉措時，能夠具體提出抗辯。與大眾或個人生活息息相關的政策，如任意調漲油電費率、不公平的社會保險安排、不合理開發案的強徵土地、過份的警察權行使等等之類的作為，一般民眾除了抱怨或無奈感嘆以外，還可以具體的跟國家機關爭論，說它的措施跟作為根本就不是依照「法律」，只是單純的暴力手段罷了。換言之，思考這個問題是一種培養公民力量過程，而透過思考批判的能力培養過程，公民才不會淪為國家機關以「法律」為名進行奴役的對象，才夠格當一個國家主人。

但該怎麼思考「法律是什麼」？最簡單的方法，就是看看別人怎麼思考。日本東京大學長谷部恭男教授的《法律是什麼？》就是從這個角度出發來討論。本書的第一部份，由霍布斯、洛克、盧梭、康德等歐陸啟蒙思想家出發，討論在現代意義下，國家作為人群的集合如何才能取得正當性。在第二部份，則透過介紹凱爾生、哈特、德沃金等而是世紀英美語系中最重要法理學家的見解與爭議，來討論法是什麼、法與國家的關係、法治的意義等等核心問題。最後，透過上面思想史的介紹、討論，來檢討民主政治的意義是什麼，以及遵守法律的道德義務由何而生。
本書的內容包含了許多重要的議題，而且深入淺出，非常適合作為有興趣開始思考「法律是什麼」的讀者的入門書。

如上所述，思考「法律是什麼」這個問題，不單只是想要研究「法理論」或「法律哲學」這門學科者的責任，也是從是法律實務工作者必須反思的問題，更是現代公民要做個夠格的國家主人必修的課程。