是體系書、是選擇題詳解書、同時也是申論題解題書
●是體系書
主題式講授,將訴訟中各具體程序及當事人分章節闡述,輔以判解節錄等實務見解以及「專題討論」、「言頁有話說」等,白話說明讀者們的疑難雜症。
●是選擇題詳解書
不只給答案,每題詳解解釋。
●是申論題解題書
答題分析與擬答示範,讀者作答不徬徨
作者簡介:
言頁
輔仁大學法學系學士
政治大學法學碩士
刑事訴訟法講師
刑事訴訟法教科書作者
應屆律師高考及格
執業律師
章節試閱
一、 概念與功能 1
刑事訴訟法之目的並非只重視「發現實體真實」,法治程序(人權維護)以及法和平性亦為刑事訴訟法之目的而同等重要,而證據禁止理論之蓬勃發展,所欲確立者即是:刑事訴訟法禁止不計代價、不擇手段、不問是非的真實發現。因此,證據禁止法則即是指禁止特定證據之蒐集、取得、提出或是採用的法則。
然而,證據使用禁止,在刑事訴訟法上究竟有何等功能?換言之,禁止使用某些特定的證據,所欲追求之目的為何?就此,有下列幾種不同之認知,惟這些不同功能並非互相排斥,反而還處於互補關係,關鍵只存在於不同功能間之優先順位為何,彼此衝突時又應如何解決。
(一)發現真實說
特定證據本身之虛偽可能性過高,往往礙於真實之發現,因此此類證據應該括地排除在得為判決基礎事實之外,例如刑求所取得之證據往往不具真實性,因此非任意性自白之排除規定,即為適例。
惟發現真實並非現代刑事訴訟法所追求之唯一目的。例如使用狡詐之辦案技巧所取得之陳述,縱使所得的供述證據亦為真實,一旦該技巧被認為屬於不正訊問之方式,我國法明定無證據能力(§156)。如此一來,禁止使用這類的證據,不但無助於甚至是阻礙對於真實的發現,因此,這類證據不得使用之理由,與其說是追求真實發現,毋寧說是設定真實發現之界限。
(二)保護個人權利說
證據使用禁止的功能在於保護個人權利,以非任意性自白的禁止使用為例,在於保護個人的意思決定與意思活動自由權利。由於不正方法的訊問是不法侵害前述自由權利,且違反保障人性尊嚴的要求,故法律禁止不正訊問,也禁止法院使用出於不正訊問的自白。
然而所謂的保護,其實是補償,因為縱使排除證據,往往也無法改變個人權利已經受到違法侵犯的既成事實。再者,權利的概念模糊不清,是否僅侷限於實體基本權?還是包含程序基本權?是否限於被告的權利?或是包含第三人的權利?均為此說難以解決之問題。
(三)公平審判說
此說以程序正義解釋證據使用禁止的目的,國家機關只得在公平而合乎法治國的刑事程序中審理被告,如訴追機關取證過程中有明顯違法的情事,則該類證據不得使用,否則刑事程序就不可能公平而法治。
雖然此說對於證據禁止之發展頗有影響,然而公平審判原則僅是保障法治國的最低限度要求,故一般認為其射程距離僅止於:國家機關惡意、恣意以違法的行為取證時,所得的證據一律不得使用。
(四)導正紀律說
此說認為,唯有禁止使用違法取得之證據,才能自始消除追訴機關違法取證的誘因,進而導正其紀律。此說乃美國證據排除法則主要的存立依據,又稱為嚇阻理論或嚇阻效果說,此認知亦會直接影響美國證據排除之操作與結果,例如對於私人不法取證以及國家追訴機關係因過失或出於善意而違法取得之證據,在美國法上均不再排除之列,因為縱使排除,也無法達到任何嚇阻的效果,這也是美國法上承認「善意例外」之緣由。不過,導正警察紀律之用意,終究還是在於預防性之基本權保護,證據排除至多僅能嚇阻訴追機關未來的違法取證行為,而非改變本次違法的既成事實。
(一)證據取得禁止3
國家機關之追訴活動,多半以取得證據為目的,然而為確保個人基本權利免於受到不必要之侵犯,並維持公平而合乎法治國之刑事程序,立法者針對國家取證之行為,設下一定之規範界限。此種規範即稱為「取證規定」,一方面容許國家機關在特定要件之下為特定之取證活動,另一方面也禁止國家機關不符要件之取證行為,此即為所謂之「證據取得禁止」。而於我國法制度上之適用,比較重要者例如不正訊問之禁止(§98)、告知義務之違反(§95 Ⅰ)、拒絕證言之違反(§§179-182)以及強制處分之要件限制等等。
(二)證據使用禁止4
證據使用禁止之規範對象乃法院之審判行為,即禁止法院在審判程序中使用已取得之特定證據;換言之,法院不得將該特定證據採為裁判之基礎,而應排除之。而依照證據使用禁止是否可歸責於國家之違法取證,又可分為下列二種情形:
1 依附性證據使用禁止( 一般法的證據使用禁止)
對於國家機關違法而取得之證據,其法律效果如何,原則上會依據立法者於法條之明文規定。因此,所謂之依附性證據使用禁止,其所依附者乃前述立法者已明文之「證據取得禁止規範」,而其法律效果,若法有明文,亦跟隨著條文所規定之法律效果走。
惟取證規定千方百種,違法型態亦是千奇百怪,因此如果法未明文,應如何處理?學說上有提出下列理論以茲因應:
① 權利領域理論
此說探討取證禁止的規定,究竟是為了誰的利益而設?並認為,只有在法規是為了被告利益而設時,且被告重要的權利領域因追訴機關違法取證而受到侵犯時,被告始得據下級審違反證據使用禁止規定為由,而提起上訴。
例如:檢察官在取得證人(共同被告)證言之過程中,疏忽未告知證人得主張拒絕證言權,則該證言對於其他共同被告得否使用?此說見解與我國實務見解之看法均認為,拒絕決證言權或是權利告知皆屬證人的程序權利,且賦予證人拒絕證言權並要求訊問機關必須踐行告知義務之目的在於保護證人不自證己罪之權利,而非保護其他被告不受刑事追訴審判,縱使偵查機關漏未告知證人得拒絕證言,但該訊問程序並未侵害被告之權利,自不得主張訊問程序違法5。
雖然本說之判斷標準相對明確,但卻過於狹隘,學者對此亦多有批評,並對權利領域理論提出質疑,蓋並非所有取證規範均存有明確保護對象,例如對證人刑求而取得證言,能否認定此規定僅保護證人而不保護被告?進一步言之,刑訴之存在本身係為確認犯罪者之刑罰權,所有之取證規範都與被告息息相關,如果說§§181、186 Ⅱ僅為保護證人而設,有待商榷6。
因此,被告有權要求一個合乎程序法規定的公平審判程序,即使該程序規定並非專為被告權利而設時,亦同。
② 規範保護目的理論
此說認為,違反法規而取得的證據,得否使用,應回歸探求該項違反之法規的規範目的,簡言之,於符合下列兩項要件時,證據應禁止使用:①取證過程中,法規的規範目的尚未被終局性的損害;②透過使用證據本身的行為,損害會加深或擴大。
例如:檢警機關疏忽未向被告為§95 條之告知義務,若被告自始知其權利,則該條之規範保護目的即未因國家違法而受損,該證據即無須禁止使用;又如公務員就職務上之事項為證言應事先得允許(§179),所保護者乃國家之公務機密,若公務員未得允許即作證機密事項,且機密因而外洩,則此時保護公務機密之法規目的在外洩時就已經終局受損,即使後來使用該證言,也不會加深或擴大已造成之損害,因此證據仍得使用。
③ 權衡理論
此說認為,任何違反取證規定的案例中,都需要個案權衡,才能終局決定證據應否禁止使用,即每個個案中都需要衡諸具體案例,並兼顧比例原則,權衡國家訴追利益和個人權利保護的必要性。我國刑事訴訟法第158-4 條規定7 即為適例。
其缺點則是因過度追求個案的妥當性( 個案正義),反而忽視法律原則的一般性,且衡量結果無法預測,有高度不確定性與不安定性,導致辯方無法事先擬定防禦方向,對被告極為不利。
一、 概念與功能 1
刑事訴訟法之目的並非只重視「發現實體真實」,法治程序(人權維護)以及法和平性亦為刑事訴訟法之目的而同等重要,而證據禁止理論之蓬勃發展,所欲確立者即是:刑事訴訟法禁止不計代價、不擇手段、不問是非的真實發現。因此,證據禁止法則即是指禁止特定證據之蒐集、取得、提出或是採用的法則。
然而,證據使用禁止,在刑事訴訟法上究竟有何等功能?換言之,禁止使用某些特定的證據,所欲追求之目的為何?就此,有下列幾種不同之認知,惟這些不同功能並非互相排斥,反而還處於互補關係,關鍵只存在於不同功能間之優先...
作者序
從我2016 年開始投身補教業以來,距今也已8 個年頭。這些年刑事訴法這科幾乎年年修法,大法官們也將刑訴相關的釋字及憲判字當成週記在寫。
身為執業律師的我一方面雖然樂見我國人權保障的進步,但另一方面身為補教老師的我卻是默默叫苦連天。畢竟呈現給讀者及台下學生的內容,自然得包含最新修法以及最新學說、實務見解才行,因此教學講義日日更新是常態,年年改版是日常。
「言頁的上課講義排版好醜」
「老師上課還行,但講義可不可以不要有浮水印」
「都什麼年代還在用新細明體,另外表格排版能不能整齊一些」
社群媒體的發達,同學及讀者的意見更能直接傳到創作者耳裡。
很想大聲回應「我是律師我不是美編!」、「光抽出時間更新講義就已經去掉我半條命了,哪有時間好好排版」、「浮水印是為了避免盜印講義」、「新細明體:首先,我沒有得罪任何人。其次,我也沒有擋到你家WIFI」
但我知道我不能。
忙碌不能作為前述批評的藉口,缺點也不會因為有了藉口就不是缺點。菜就多練,輸不起就別玩。
於是我花了非常多的時間把講義中的新細明體都改成台北黑體,實務見解則改用最能彰顯法律人風骨的標楷體。表格重拉、底線重繪,看YOUTUBE 學習排版知識,我要我的講義不僅內容跟得上最新實務修法,美感也要跟得上時代。
「排版太密集了可不可以留多一點空白方便上課抄筆記!」
好,我改。字體間距拉大,調整縮排,預留空頁。
「講義空白留著麼多幹嘛?大家都馬把筆記另外抄在紙上,不然二手講義怎麼賣?這麼厚一本運費會變貴欸」
…… 好,現在我知道了,我跟這幫傢伙玩不起,不管怎麼做,總是會有人有意見。我放棄,關於美感及排版這檔事,我躺平總行了吧。
「老師,您有沒有考慮把上課講義出成書籍,排版這種瑣事就讓我們專業的出版社來。」
天使,是天使!G哥當初說這句話的時候,身後發著令人難以直視的光輝,亮的我簡直張不開眼。
「那就拜託你們了(跪)」
本書不但是體系書,是選擇題詳解書,同時也是申論題解題書。
當初設計本書的用意就是覺得現在書系實在太分散,若不是對某科有特別偏執跟愛好,要求考生得分別購買教科書、體系書、選擇題題庫書、解題書、模板書等,實在太強人所難。我是個懶人,信奉一本書主義,因此針對刑訴這科,您只需要一本,一本包含上述所有內容,且深度足夠國考上榜的參考書,那麼本書就是您的最佳選擇。
最後,筆者從初稿完成(剛完成初稿結果馬上修法,真是@#$%@#%),
到最後能順利出版,感謝讀家出版社編輯團隊以及G 哥的各種幫忙,在此特別致謝。
Ps. 因為內容實在是太多,本書無奈下只得分成(上)(下)二冊,但書名還是定為「言頁的刑訴一本書」。畢竟「言頁的刑訴兩本書」或是「言頁的刑訴(廣義)一本書」這兩個書名收到親朋好友的大量反對意見,只好作罷。
但筆者絕對沒有廣告不實之意,望週知。
從我2016 年開始投身補教業以來,距今也已8 個年頭。這些年刑事訴法這科幾乎年年修法,大法官們也將刑訴相關的釋字及憲判字當成週記在寫。
身為執業律師的我一方面雖然樂見我國人權保障的進步,但另一方面身為補教老師的我卻是默默叫苦連天。畢竟呈現給讀者及台下學生的內容,自然得包含最新修法以及最新學說、實務見解才行,因此教學講義日日更新是常態,年年改版是日常。
「言頁的上課講義排版好醜」
「老師上課還行,但講義可不可以不要有浮水印」
「都什麼年代還在用新細明體,另外表格排版能不能整齊一些」
社群媒體的發達,同學...
目錄
第八章 證據論Ⅱ
壹、證據禁止法則(德派)
【專題討論】私人不法取證之相關問題
【本節相關試題】
貳、證據方法
【專題討論】鑑定留置
【專題討論】測謊
【專題討論】證據之驗真及監管
【專題討論】數位證據
【本節相關試題】
參、證據保全
第九章 訴訟關係、訴訟條件、訴訟行為與訴訟客體
壹、訴訟關係
貳、訴訟條件
參、訴訟行為
【本節相關試題】
肆、訴訟客體-案件
【專題討論】法院判決書之撰寫
【專題討論】學理上對於單一性與同一性之檢討
【本節相關試題】
第十章 偵查程序
壹、偵查之開始
【本節相關試題】
貳、偵查之終結
【專題討論】-緩起訴撤銷相關之重要爭點
【本節相關試題】
第十一章 公訴程序
【本章相關試題】
第十二章 自訴程序
壹、自訴權人
貳、自訴案件不可分原則
參、自訴對告訴之限制效力
肆、自訴之效力
伍、自訴之撤回與效力(§325)
陸、承受自訴與擔當自訴
柒、反訴(§338~§342)
捌、自訴之審判
玖、自訴程序之律師強制代理
【本章相關試題】
第十三章 第一審程序
壹、準備程序
【本節相關試題】
貳、審判程序
【專題討論】命被告退庭行隔別訊問之缺席審判-刑訴第一六九條的失落法理
【專題討論】既判力之範圍
【本節相關試題】
第十四章 簡易型程序
壹、簡式審判程序
貳、簡易程序(§449~§455-1)
參、協商程序
【本章相關試題】
第十五章 通常救濟途徑
壹、上訴通則
貳、第二審上訴(§361)
【專題討論】-辯護人協助代撰上訴理由之義務
【專題討論】不利益變更禁止原則(§370)
參、第三審上訴
肆、抗告與準抗告
【本章相關試題】
第十六章 特別救濟程序
壹、再審
【本節相關試題】
貳、非常上訴
【本節相關試題】
第十七章 沒收
壹、第三人參與沒收程序
【專題討論】沒收判決撰寫
貳、第三人撤銷沒收確定判決程序
參、單獨宣告沒收程序(刑法§40ⅡⅢ)
【相關試題】
第十八章 被害人保護與訴訟參與
壹、一般被害人保護之規定
貳、被害人訴訟參與(新增第七編之三)
【相關試題】
第八章 證據論Ⅱ
壹、證據禁止法則(德派)
【專題討論】私人不法取證之相關問題
【本節相關試題】
貳、證據方法
【專題討論】鑑定留置
【專題討論】測謊
【專題討論】證據之驗真及監管
【專題討論】數位證據
【本節相關試題】
參、證據保全
第九章 訴訟關係、訴訟條件、訴訟行為與訴訟客體
壹、訴訟關係
貳、訴訟條件
參、訴訟行為
【本節相關試題】
肆、訴訟客體-案件
【專題討論】法院判決書之撰寫
【專題討論】學理上對於單一性與同一性之檢討
【本節相關試題】
第十章 偵查程序
壹、偵查之開始
【本節...
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