Chapter 3 專利權的取得、申請、審查與行使

此部分的重點羅列如下：

一、專利權取得部分

專利法第21、22、121、122條皆為重要規定，並記得近期專利要件優惠期的部分有修改，新型專利在此部分準用發明專利規定，與發明專利的要件規定相同。此外，專利法第7、8條的專利權歸屬，也相當具有考相，請大家務必留心。

二、專利權申請部分

專利法第32條的專利雙軌制，允許發明專利與新型專利可於同日申請，此為2011年修法後的重要變革之一，並於2013年有細部修正，亦須注意。而專利法第28條的國際優先權，期限為12個月，此優先權的效果在於後申請案的申請期日可以第一次申請案的申請期日為申請日。

三、專利權的審查與行使

發明專利是採實質審查制，新型專利則是採形式審查制，審查內容規定於專利法第111、112條，設計專利則採實質審查制。此外，新型專利的行使，在修法後，專利權人如欲進行警告，須搭配新型專利技術審查報告。

第一節 發明專利、新型專利與設計專利

壹‧專利權的類型

貳‧先申請原則

其係相對於先發明原則而言，先申請原則在於保護最先提出申請的人，促使完成發明的人，儘早提出申請專利與及早公開，以避免他人重複研究或申請。

是以，依我國專利法第31條第1項規定，當相同發明有二以上之專利申請案時，僅得就其最先申請者准予發明專利。

此外，如前項申請日為同日者，應通知申請人協議定之；協議不成時，即皆不予發明專利。

又若申請人為同一人時，應通知申請人限期擇一申請；屆期未擇一申請者， 亦皆不予發明專利。

參‧專利權的要件

一、創作

專利法上所指之創作，首先要注意者，即單純發現不屬創作。而所謂單純發現是指找到自然界原本已客觀存在之事物，例如天然礦石、微生物等，此種情形係屬「發現」，而非創作。

而依專利類型細部區分：

1 發明專利與新型專利

須為「技術思想」之創作，因此與技術思想無關之文學藝術創作，便不在此保護範圍，該創作亦必須利用「自然法則」，如物質不滅定律、萬有引力等。但自然法則本身不得作為專利保護之客體，避免其被壟斷，而影響技術之發展。

2 設計專利

須為「視覺外觀」之創作，其與技術思想無關，其所重視的是視覺外觀設計上之創作，至於該外觀是否具有技術思想，並非所問。

2011年修法後，新增「部分設計專利」（專利§121Ⅰ），允許部分的物品設計亦可申請專利，此外，也新增「成組物品設計」，允許同一類別兩個以上之物品，習慣以成組物品販賣或使用者，得以一設計提出申請（專利§129Ⅱ）。

二、 新穎性

專利制度之目的，在於鼓勵技術與產業創新，以促進社會之進步發展，因此，一眾所周知的技術，即無保護的必要，我國法上係採絕對新穎性，亦即判斷是否具備新穎性的範圍包含國內與國外，而至於是否具備新穎性的判斷標準，我國法上是採負面排除，詳細規定如下：

1 發明專利與新型專利（專利§22、§120準用§22）

無下列情事之一，得依本法申請取得發明專利：

1. 申請前已見於刊物者。

2. 申請前已公開實施者。

3. 申請前已為公眾所知悉者。

2 設計專利（專利§122）2

無下列情事之一，得依本法申請取得設計專利：

1. 申請前有相同或近似之設計，已見於刊物者。

2. 申請前有相同或近似之設計，已公開實施者。

3. 申請前已為公眾所知悉者。

三、 進步性

先提醒大家，在判斷是否具備專利的要件順序上，須先判斷是否具備新穎性，再判斷是否具備進步性，其他的要件則無此限制。

1 發明專利與新型專利

發明為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術「所能輕易完成」時，仍不得取得發明專利。

2 設計專利

設計為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝「易於思及」時，仍不得取得設計專利。又設計專利是否應具備進步性？國內學說多傾向認為，考量設計專利的本質，不應使用進步性概念，或有認為應類於著作權法上的個別性為判斷標準，此處補充。

Chapter 3 專利權的取得、申請、審查與行使

此部分的重點羅列如下：

一、專利權取得部分

專利法第21、22、121、122條皆為重要規定，並記得近期專利要件優惠期的部分有修改，新型專利在此部分準用發明專利規定，與發明專利的要件規定相同。此外，專利法第7、8條的專利權歸屬，也相當具有考相，請大家務必留心。

二、專利權申請部分

專利法第32條的專利雙軌制，允許發明專利與新型專利可於同日申請，此為2011年修法後的重要變革之一，並於2013年有細部修正，亦須注意。而專利法第28條的國際優先權，期限為12個月，此優先權的效果在於後...

四版序

本書來到第四次改版，這次改版增加了107年、108年的律師考題與108年、109年的法研所考題，並伴隨專利法跟商標法的修正及這兩年學說實務見解的更迭，在書裡做了相應的調整。

在這邊也一併提醒讀者們，智財三法的考試重點上，如何取得權利、如何構成侵權、有哪些例外事由，是三法考題中頻率最高的幾種命題類型，建議大家考前要好好掌握。另外這幾年專利法考試的題目偏難，提醒讀者考試前可多練習過往律師的考古題，並熟悉程序法規。

再來是考試的準備策略上，筆者知道智財是選試科目，大家可以花下的準備時間相對較少，但還是建議大家考前一定要多寫題目，或至少在看完題目之後， 練習寫出大綱，而不是單單死記書本或是答題模板，因為有寫過考卷、整理過思路，才能確保自己真的已經消化、吸收完書本中的內容。

考試是一條寂寞並且需要積累的道路，時至今日，筆者也記得當時準備考試的寂寞難熬，希望大家都能照顧好身體，堅持自己想走的道路，也能在考完試之後，順利嘗到甜美的果實。

本次改版，謝謝靜妙副總編提供的資源跟信任，也謝謝盡力幫忙校對的責編肇昌，讓這本小書能以最好的狀態送到你們手裡，並感謝家人朋友上所給予我寫作上的支持。最後，則祝福選考智財的你們，智財三法是很貼近生活的法律，特別是著作權法跟商標法部分，而專利法部分，則有是個有趣的法科，可以看到我們日常比較難想像的新科技、新議題，希望透過這科的準備，讓你們對法律有不同的想像，也希望它可以幫助你們，順利通過國家考試的門檻。

加油，祝準備順利，

也祝你們在考場上，攻無不克、戰無不勝！

齊軒

寫於台北

四版序

本書來到第四次改版，這次改版增加了107年、108年的律師考題與108年、109年的法研所考題，並伴隨專利法跟商標法的修正及這兩年學說實務見解的更迭，在書裡做了相應的調整。

在這邊也一併提醒讀者們，智財三法的考試重點上，如何取得權利、如何構成侵權、有哪些例外事由，是三法考題中頻率最高的幾種命題類型，建議大家考前要好好掌握。另外這幾年專利法考試的題目偏難，提醒讀者考試前可多練習過往律師的考古題，並熟悉程序法規。

再來是考試的準備策略上，筆者知道智財是選試科目，大家可以花下的準備時間相對較少，但還是建議...

本書使用方法 ‧1
解題體系表 ‧3
Chapter 1 著作權的取得與權利內容
第一節 著作權的取得要件與創作保護主義 ‧1-3
壹‧創作保護主義 ‧1-3
貳‧著作權的取得要件 ‧1-3
參‧著作種類 ‧1-4
題型 1-1-1 用了就用了哪來這麼多理由？著作權的原創性與
合理使用【95檢察事務官第3題】 ‧1-5
第二節 創作保護主義的例外—出資聘用與僱傭關係 ‧1-10
題型 1-2-1 你寫好但著作權不一定是你的喔∼出資聘用與僱
傭契約下的著作權歸屬【98檢察事務官第3題】 ‧1-10
第三節 著作權的權利內容 ‧1-17
題型 1-3-1 我整理的好辛苦耶？著作權人的常見權利—
重製、公開傳輸【97台大己組第2題】 ‧1-21
Try again 【94台大己組第2題】 ‧1-26
題型 1-3-2 權利怎麼分的這麼細？著作權人的其他幾種權利
—公開播送、公開上映、公開演出、出租權
【99檢察事務官第2題】 ‧1-27
題型 1-3-3 到底誰說了算？著作權人的權利行使—
改作權、公開演出權【104律師第3題】 ‧1-32
題型 1-3-4 你已經同意全世界都可以利用你的作品？著作權
的權利保護【104檢察事務官第1題】 ‧1-36
題型 1-3-5 公播版？家用版？傻傻分不清楚—著作權人專
有的權利類型【96檢察事務官第2題】 ‧1-41
題型 1-3-6 買到好畫不能跟別人分享嗎？著作權的公開展示
權【104台大己組第3題】 ‧1-45
題型 1-3-7 等等，你怎麼可以說改就改？著作權之改作問題
權【107台大己組第3題節錄】 ‧1-48
題型 1-3-8 你播放的很快樂，著作權人不快樂？著作權中的
公開播送權與公開演出權【106律師第3題】 ‧1-51
第四節 專屬授權與非專屬授權 ‧1-56
題型 1-4-1 我實在等不及了—著作權侵害與非專屬授權人
的權利【101檢察事務官第1題】 ‧1-57
Chapter 2 著作權的限制、侵害與特殊規定
第一節 著作權的限制 ‧2-3
著作權的限制類型 ‧2-3
題型 2-1-1 借我用一下不可以嗎？著作權的合理使用
【100台大己組第2題】 ‧2-6
Try again 【96台大己組第3題】 ‧2-12
第二節 著作權的侵害、救濟與法律責任 ‧2-13
壹‧民事救濟與法律責任 ‧2-13
貳‧刑事責任 ‧2-14
參‧行政責任 ‧2-14
題型 2-2-1 這裡有批光碟好便宜阿？著作權的侵權責任
【102檢察事務官第2題】 ‧2-15
Try again 【100檢察事務官第1題】 ‧2-19
題型 2-2-2 權利怎麼分的這麼細？著作權人的其他幾種權利
—公開傳輸權、重製權及著作權侵害責任
【103台大己組第3題】 ‧2-19
題型 2-2-3 抓到了，你這個抄好抄滿的傢伙！抄襲與著作權
侵害之民事救濟【107律師第3題】 ‧2-23
第三節 權利管理電子資訊與防盜拷措施 ‧2-29
題型 2-3-1 有遊戲大家玩？防盜拷措施的破解責任
【98台大己組第2題】 ‧2-30
Try again 【96輔大財經法組第3題】 ‧2-34
第四節 網路平台業者責任 ‧2-35
網路服務提供之民事免責事由 ‧2-35
題型 2-4-1 我只是提供大家閱讀的管道而已？網路服務提供
者之民事免責事由【102台大己組第3題】 ‧2-37
Try again 【99台大己組第3題】 ‧2-41
Chapter 3 專利權的取得、申請、審查與行使
第一節 發明專利、新型專利與設計專利 ‧3-3
壹‧專利權的類型 ‧3-3
貳‧先申請原則 ‧3-3
參‧專利權的要件 ‧3-4
題型 3-1-1 我想申請專利可以嗎？專利權的類型與申請要件
【103台大己組第2題節錄】 ‧3-7
題型 3-1-2 讓我們來談談你知道什麼？設計專利的特色與內容
【102高考三級智慧財產行政第2題】 ‧3-11
題型 3-1-3 申請時沒有公開都不算啦！專利申請要件中的新穎
性和進步性【105律師第1題】 ‧3-15
第二節 出資聘用與僱傭關係下的權利歸屬 ‧3-20
題型 3-2-1 權利到底是誰的阿？出資聘用與僱傭關係的姓名表
示權【102專利師第1題】 ‧3-21
Try again 【101專利商標審查人員二等第1題】 ‧3-25
題型 3-2-2 我考上公務員囉∼僱傭關係下的專利權取得
【102專利商標審查人員三等第2題】 ‧3-26
題型 3-2-3 員工發明的就該是老闆的？僱傭關係下之權利歸屬
與舉發撤銷相關問題【108律師第3題】 ‧3-29
第三節 專利的申請 ‧3-36
題型 3-3-1 原來我可以同時申請發明專利和新型專利阿？新專
利法下的雙軌申請制
【102專利商標審查人員三等第3題】 ‧3-37
題型 3-3-2 欸我先來的好嗎？專利法上的國際優先權
【102專利師第2題】 ‧3-41
Try again 【101專利商標審查人員二等第2題】 ‧3-45
題型 3-3-3 來看看主張國內優先權的好處∼國內優先權與專利
之舉發撤銷【107律師第1題】 ‧3-46
第四節 專利的審查與行使 ‧3-53
題型 3-4-1 發明專利的早期公開制度之暫時保護—補償金請
求權【102專利師第3題】 ‧3-55
題型 3-4-2 技術報告到底是拿來幹什麼的？新型專利權的行使
【102警察法制人員第3題】 ‧3-58
Chapter 4 專利權的消滅
第一節 專利權的舉發撤銷制 ‧4-3
專利法上的專利權消滅原因 ‧4-3
題型 4-1-1 你明明就沒有申請權！─專利權的舉發撤銷制
【102專利商標審查人員三等第1題】 ‧4-5
題型 4-1-2 可惡的小偷！！！專利法上的舉發撤銷制第二發
【101專利商標審查人員二等第3題】 ‧4-7
題型 4-1-3 原來你什麼都沒有，那我還要給你錢？專利權經
舉發撤銷後的衍生問題
【107台大己組第2題】 ‧4-11
Chapter 5 專利權的限制、侵害與責任
第一節 專利權的限制 ‧5-3
專利權之限制 ‧5-3
題型 5-1-1 我幫你一起賣不好嗎？專利權的權利耗盡與平行輸
入【101台大己組第3題節錄】 ‧5-4
題型 5-1-2 不先試驗我怎麼賣？學名藥先行試驗的必要性
【98檢察事務官第1題】 ‧5-8
題型 5-1-3 我怎麼知道他的專利權是假的？專利權的合理使用
【98輔大財經法組第3題】 ‧5-11
第二節 專利權的侵害與責任 ‧5-16
壹‧侵權認定 ‧5-16
貳‧民事救濟 ‧5-1
題型 5-2-1 偷偷賣被發現了><—專利侵權行為的判斷
【101檢察事務官第2題】 ‧5-17
題型 5-2-2 偷偷賣被發現了Part2∼專利侵權行為之判斷
【108台大己組第3題改編】 ‧5-21
題型 5-2-3 要告我先證明我有侵權阿？專利權侵害的舉證責任
【100警察法制人員第3題】 ‧5-24
題型 5-2-4 賺的都賠光光了ＱＱ—新型專利的審查與專利法
上的損害賠償額計算【99台大己組第2題】 ‧5-28
Try again 【98政大財經法組第4題改編】 ‧5-32
題型 5-2-5 侵權就侵權，不要再狡辯了！！專利權受侵害時專
利權人的權利行使【104律師第1題】 ‧5-33
題型 5-2-6 啊，專屬授權完我就什麼都不能做了？專利權授權
後之侵權相關問題【106台大第2題】 ‧5-38
題型 5-2-7 我們是一組的，所以你授權不能只授一半？衍生設
計專利的侵權問題【106律師第1題】 ‧5-42
Chapter 6 商標權的取得
第一節 商標權的取得 ‧6-3
壹‧註冊保護主義 ‧6-3
貳‧取得要件 ‧6-3
題型 6-1-1 想用我的名氣搭便車？怎麼可以！著名商標的保護
【102警察法制人員第1題】 ‧6-8
題型 6-1-2 「陳小姐」也可以當商標嗎？商標權與專利權取得
要件綜合考題【102台大己組第2題】 ‧6-12
Try again 【98政大財經法組第3題】 ‧6-17
Chapter 7 商標權的異議、評定與廢止
第一節 商標權的異議 ‧7-3
題型 7-1-1 超級比一比？商標權的異議程序與商標近似和混淆
誤認之虞的判斷【103台大己組第2題節錄】 ‧7-3
第二節 商標權的評定 ‧7-10
題型 7-2-1 你用了我的名字還敢跟我嚷嚷？商標權的評定
【98檢察事務官第2題】 ‧7-11
第三節 商標權的廢止 ‧7-15
題型 7-3-1 你明明就沒在用阿？—商標權的廢止事由與合理
使用【101檢察事務官第3題】 ‧7-16
題型 7-3-2 偷偷改就可以用了？商標權廢止與商標侵權綜合考
題【97檢察事務官第2題】 ‧7-19
題型 7-3-3 我有使用、我真的有使用！商標的維權使用與商標
廢止問題【108律師第1題】 ‧7-22
Chapter 8 商標權的權利內容、限制與侵權責任
第一節 商標權的權利內容、限制與侵權責任 ‧8-3
壹‧商標權的權利內容 ‧8-3
貳‧商標權的權利限制 ‧8-3
參‧商標權的侵權判斷與侵權救濟 ‧8-4
題型 8-1-1 加個字就不一樣了？—商標法上的侵權行為之基本題型
【100檢察事務官第2題】 ‧8-6
Try again 【100台大己組第3題節錄】 ‧8-10
題型 8-1-2 這樣不是侵權、怎樣才是侵權？商標法的侵權責任
【102檢察事務官第1題】 ‧8-11
題型 8-1-3 其實我也是『真』品？瑕疵商品與他國註冊商品販售的侵
權問題【106律師第2題】 ‧8-15
題型 8-1-4 名字借我公司搭個順風車好嗎？著名商標的侵權保護
【104律師第2題】 ‧8-21
題型 8-1-5 我只是拿來打廣告而已？—關鍵字廣告是否構成商標侵
權【102高考三級智慧財產行政第1題】 ‧8-25
題型 8-1-6 到處都可以用蘇格蘭紋？商標註冊與商標侵權綜合考題
【96檢察事務官第1題改編】 ‧8-30
題型 8-1-7 真真假假的A藥品，商標權與專利權侵權綜合考題
【104台大己組第2題】 ‧8-35
題型 8-1-8 我要怎麼賠給你？商標權與專利權損害賠償計算綜合考題
【105台大己組第2題】 ‧8-40
題型 8-1-9 授權之後我就什麼都沒有了？商標授權後的侵權訴訟問題
【105律師第2題】 ‧8-45
題型 8-1-10 你的團名不是你的團名∼著作權之僱傭關係與商標權權利
限制綜合考題【109台大己組第2題】 ‧8-50
Chapter 9 營業秘密、智慧財產案件審理法綜合考題
第一節 營業秘密法 ‧9-3
壹‧營業秘密的認定 ‧9-3
貳‧營業秘密的歸屬 ‧9-3
參‧民事責任 ‧9-4
肆‧刑事責任 ‧9-5
題型 9-1-1 員工不但跳槽了，還把你的秘密跟你的對手分享？營業
秘密的刑事責任【100檢察事務官第3題】 ‧9-6
題型 9-1-2 學好技術就可以跳槽啦！營業秘密認定與侵權責任
【筆者自擬】 ‧9-9
第二節 智慧財產案件審理法 ‧9-13
題型 9-2-1 用訴訟就可以把他人的秘密看光光？—秘密保持命令的
認識與運用【筆者自擬】 ‧9-14

本書使用方法 ‧1
解題體系表 ‧3
Chapter 1 著作權的取得與權利內容
第一節 著作權的取得要件與創作保護主義 ‧1-3
壹‧創作保護主義 ‧1-3
貳‧著作權的取得要件 ‧1-3
參‧著作種類 ‧1-4
題型 1-1-1 用了就用了哪來這麼多理由？著作權的原創性與
合理使用【95檢察事務官第3題】 ‧1-5
第二節 創作保護主義的例外—出資聘用與僱傭關係 ‧1-10
題型 1-2-1 你寫好但著作權不一定是你的喔∼出資聘用與僱
傭契約下的著作權歸屬【98檢察事務官第3題】 ‧1-10
第三節 著作權的權利內容 ‧1-17
題型 1-3-1 我整理的好辛苦耶？著作權...